依法行政的基點:良法的憲政解讀

摘要：依法行政是現代政府運行的基本要求，行政主體所依之“法”則是依法行政的內核，依“良法”行政是現代行政法治的本質特征。對“良法”的追問從來沒有停止過，憲政主義對“良法”在實質和程序兩個層面都提出了要求，“良法”既要體現“真”、“善”、“美”，追求“平等”、“自由”和“民主”，又要符合一般的法治程序原則；文中指出憲法是“良法”的制高點，并從多個維度分析了憲法至上的理論邏輯。

關鍵詞：依法行政；良法；憲法至上

中圖分類號：D902

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2010)08－0115－03

依法行政的關鍵在于行政的合法性，但所依之法有“良法”與“惡法”之別，只有依“良法”行政時才符合法治政府的本質屬性，而且，當依“良法”行政時還有一個“依”的度和“良”的度的問題，事實上，依法行政有一個基本的前提假設。即依法行政所依之法本身就應該是“良法”而不是“惡法”。法治有兩個版本，一種版本比較溫和，即人們必須遵守規則，另一個版本是一種崇高的概念，其中包括了公正的規范。也就是說法治必須是良法之治。那么，到底何為良法呢?對于這個問題，可以肯定的是它是個價值判斷問題，考問的是法律的“質性”，所以不同的人對良法的理解和解讀方式肯定有所差別，但對良法的憲政解讀是必不可少的。

一、依法行政所依之法必然是良法

對于“良法”人們見仁見智，學界也沒有統一的界定，但無論對良法如何解讀，在依法行政所依之法必是良法的問題上毫無爭議。最早提出良法概念的應屆亞里士多德。雖然，在亞氏之前，柏拉圖就提出“理想的法律就是體現正義的法律，是符合道德正義的法律”。但與柏拉圖相比，亞里士多德對良法的認識更為明確和具體。他認為良法有三個標準：一是良法為的是公共利益而不是為某一階級(或個人)的利益；二是良法應該體現人們珍愛的自由：三是法律必須有助于維持城邦之久遠。古羅馬著名法學家西塞羅受古希臘斯多葛學派自然法思想的啟發認為良法必須符合上帝和人的理性，而上帝和人的理性就是自然法。到了中世紀，托馬斯·阿奎那認為，“法律的制定要符合上帝的理性，不能與正義相抵觸。合乎正義的法律必須滿足以下要求：法律以公共福利為目標，制定的法律不超出制定者的權力，法律使公民承擔的義務是按促進公共幸福來分配的。”到了17、18世紀，良法的首要含義就是要體現人的理性，即法律必須保護每個人的生命、自由和財產。但是，18世紀之后，西方學者對法律與道德、理性之間是否存在必然的關系開始發生分歧，分析實證主義法學派認為法律與道德沒有必然聯系，法律僅僅是約束人的各種正式規則。比如奧斯丁認為：“法律的存在是一回事，它的優缺點又是另一回事。’，新分析實證法學派代表人物哈特認為雖然“任何法律都會受到一定社會集團的傳統道德的影響，也會受到個人的超過流行道德水平、更開明的道德觀點的影響，但不能由此得出結論是，一個法律制度必須符合某種道德或正義，或一個法律制度的法律效力的根本必須包括某種道德和正義。”在哈特看來，法律只要符合法的標準(即由主要規則和次要規則組成)就足夠了。與分析實證主義法學派相對，新自然法學派仍然堅信法律與道德不可分離。富勒認為法治由程序自然法和實體自然法構成，法律的程序性要求有八個方面，即普遍性、穩定性、公開性、明確性、無溯及力、不矛盾性、可操作性，以及官方行為與法的一致性；對法律的實質性要求就是法律要“保持人類目的形成過程的健康性”。并能“保持人類交流渠道的開放性。”

國內學者對良法的探求起步較晚，但也有比較獨到的把握和認識。比如有學者認為良法具有三大標準，即法的民主性、科學性和道德性。有學者認為良法有四個基本標準：一是良法必須具有價值合理性，平等、自由、人權、民主、法治、秩序是良法的應然價值目標；二是良法具有規范合理性，也就是在形式上符合法的一般要求；三是良法具備體制合理性；四是良法具備程序合理性，即要求程序法定、主體平等、過程公開、決策自治、結果符合邏輯。還有學者認為，所謂良法就是能體現法的“真”、“善”、“美”三個方面的要求。良法之“真”就是符合事物性質、符合發展規律，適應客觀條件；良法之“善”就是要體現人類正義、實現人民利益，促進社會進步；良法之“美”就是法律要結構嚴謹合理、體系和諧協調，語言規范統一。

二、良法的構成要件分析

我們知道。現代憲政主義是對古典憲政主義的發展，既有對古典憲政精神的繼承，也有對古典憲政的教條的揚棄。如果簡單地概括現代憲政的內涵，那么這兩層意思似乎是不少的，即憲政是人類政治的文明狀態，它為社會各種利益主體之間的博弈和平衡提供一種制度框架；在憲政框架內，對每個人的自由和發展都至關重要的空間、渠道和保障機制都是可欲的。抑或是可能的。法律作為憲政制度的基本現身支撐，當然也要反映憲政的基本精神。所以，就良法的標準而言。憲政主義就有以下幾點要求。

第一，良法必須是自由的。這里的自由并不僅僅是指古典憲政主義所固守的人的消極自由。而是包含積極自由在內的一個人生存和發展所必不可少的基本自由的集合。我們知道，“法律不應該被看作(和自由相對的)奴役，法律毋寧是拯救。”但如果說法律僅僅拯救的是人的消極自由又是草率的。因為站在現代憲政主義立場，法律的真正目的是為了人的全面發展提供基本的保障機制。而人的全面發展不僅指的是人可以擁有一個遠離權力強制的“私域”去保存自我，還要求為人的潛能的發揮提供一種可欲的途徑和組織性安排。

第二，良法又必須是民主的。(達爾的民主觀)從深層次而言，民主并不是簡單的投票選擇過程，而是意味著一套行之有效的社會利益的表達機制。法律是任何社會進行有序化組織的主要工具，但是，相比專制社會當中的法律，民主社會當中的法律肯定是民主過程的產物，抑或可以說法律是社會各種力量在憲法確定的基本框架下進行利益角逐之后的規范性表達。所以，民主性是良法的現實標準。也是憲政主義對良法的要求。

第三，良法必須符合法治的精髓。如前文所述，就法治的實質層面而言。它意在為每個人的生活和行為提供一個確定的預期環境，因為只有在法治秩序之下，人們才能進行多種形式的合作。那么，什么樣的法才能體現法治的精神呢。在哈耶克眼中。并不是所有的實在法都應該被稱為法律的，相反，他認為法律已經被人們用得很濫了。在他看來，真正的法律必須是能夠反映和迎合一種他稱之為“自發秩序”的一般性規則。具體而言。法律首先必須是抽象性的一般規則，而不是具體、細微的權宜；法律又必須具有可預見性，也就是說法律必須人們“可以發現的”；還有就是法律必須是通則，在法律面前人人平等。

總而言之，憲政主義對良法的要求可以分為實質和程序兩個層面內容。憲政在實質上要求良法必須是自由而民主的，程序上則要求法律必須符合法治規則的一般要求。

三、憲法至上：良法的制高點

自黨的十三大提出依法治國方略以來，我國的法制建設步人快速發展階段。就依法治國的本身而言，它首先必須強調的是一國憲法對國家各項事業的統攝作用，也就是說依法治國的首要含義是依憲法治國。現實而言，我國缺乏法治傳統，長期以來無論是國家政治高層還是底層人民大眾都沒有認真對待國家的根本大法——憲法。對此，我們可以從我國憲法變更的隨意性窺見一斑，首先，自建國以來，我國憲法已有了四次全面修訂，現行1982年憲法就有了31條修正案，有學者將我國現行憲法稱為一種“改革憲法”。雖然，憲法修改與憲法文本的科學性有關聯，也是一種歷史的必然，但是過于頻繁的憲法變更顯然沒有把握憲法作為一國“元規則”的本質內涵。其次，從憲法變更的動機而言，我們之所以制定和修改憲法明顯缺乏對憲法的信仰，而是作為推進改革的一種工具，就如學者所說的：“(憲法)它為認可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改。”曙有就是，我們的憲法變更過程當中，民意的表達不夠充分。而憲法作為人們共同遵守的社會的“元規則”應當是公民一致同意的結果。就法治政府建設而言，強調憲法權威，樹立憲法至上觀念是極具理論和現實意義的。這里，筆者將探討三個問題，即憲法的本質是什么，憲法至上的邏輯緣由。以及法治政府建設貫徹憲法至上原則的具體內涵。

大體而言。對憲法本質的追問存在兩種不同的認識理路，一種是從歷史唯物主義出發，認為憲法的本質無非兩層內涵：一是憲法是國家的根本大法。憲法通過規定國家最為基本的政治制度來肯定民主事實。譬如，毛澤東說：“世界上歷來的憲政，無論是英國、法國、美國，或者蘇聯，都是革命成功，有了民主事實之后，頒布一個根本法，去承認它，這就是憲法”；二是憲法具有階級性，憲法在本質上反映的是一定社會的力量對比關系。對此。列寧指出：“憲制的實質在于：國家的一切基本法律和關于選舉代表機關的選舉權以及代表機關的權限等等的法律，都體現了階級斗爭中各種力量的實質對比關系。”與此相對，還有一種對憲法本質的認識思路。它追問的是這么一個問題，即人們為什么需要憲法?按照這種思路，憲法本不存在，憲法之所以得以成立完全是基于人們的合意，而人們之所以要訂立憲法這么一種組織社會的契約就在于憲法可以給人們提供一種適合其生存和發展的社會秩序。所以，按照這種認識理路，就憲法與政府的關系而言，“憲法是一項先于政府的東西，而政府只是憲法的產物。一國的憲法不是政府的決議，而是建立其政府的人民的決議。”“政府如果沒有憲法，就成了一種無權的權力。”另一方面，就憲法的目的而言。憲法的價值在于保障人們的權利不受國家權力的侵犯，就像法國《人權宣言》所宣示的：“凡權利無保障，分權未確立的地方，就沒有憲法。”

就筆者而言，我們對憲法本質的認識既不能離開社會實踐，又不能完全將人們對應然價值的探求附之闕如。就此，筆者更愿意這么一種對憲法本質的理解，即憲法“作為一種旨在解決政治秩序問題的基本制度，憲法是在人類不斷認識和運用根本法則的過程中，歷史地產生和發展起來的，只是為了在人類政治生活中更好地體現和捍衛人本和自由，遏制和杜絕不平等、不公正和其他不合理的現象，尤其是防范對人的尊嚴和自由的肆意侵犯，才以憲法的名義，建立對政治權力的規范化約束體系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可為政治權力所侵犯的權利。”

就憲法至上基本含義而言。它強調的是作為國家根本大法的憲法得到公民、特別是政府的嚴格遵守。無論是政府立法、司法還是行政都要符合憲法的規定和憲法的基本精神，并且憲法至上在深層次上反映的是人們對憲法的信仰，憲法權威的樹立。那么憲法至上的理由又是什么呢?基本上，我們可以從以下幾個層面來理解。

首先，憲法至上是憲法本身的邏輯。憲法是根本大法，是母法，是“高級法”。按照凱爾森的理論，在一國規范體系當中，每個層次規范的效力來自較高級的規范，所有規范的效力來自一個基本的規范，即憲法。所以憲法是“最后的預定”，“只有依據這一假定，被憲法授予創造規范權力的那些人的宣告才是有拘束力的規范。”所以。相比普通法律，憲法的效力具有優越性，憲法處于法律體系的頂端，對下端法律具有統攝和支配作用，憲法至上乃是實至名歸。

其次，憲法至上是政治文明的規范邏輯。人類政治生活的“文明化”突出體現為對于政治沖突化解方式上的規范化和文明化。我們知道，在前政治文明時代，暴力流血、陰謀詭計、宮闈內斗、思想奴役。以及習慣傳統是政治沖突的基本解決方式，但是，現在看來這些政治沖突的化解方式不僅極為粗暴，效率低下，而且成本也極其高昂。憲法是人類進入政治文明時代的標志，也是人類化解政治沖突方式和手段上的創新，通過憲法對社會權利和義務的系統化配置，政治沖突的解決被置于一種可控的、均衡的、民主的。非暴力的憲法政治框架之中。當然，憲法解決政治沖突的一個現實前提就是憲法必須具備極高的權威性，憲法至上的理念和具體制度必須健全。譬如，2000年美國總統大選危機的成功化解就得益于美國的憲法政治體制，是與美國公民對憲法的信仰和其完善的司法審查制度分不開的。

其三，憲法至上是經濟發展的現實邏輯。相比古典經濟學對經濟增長的單純認識(即依賴土地、勞動力和資本三神經濟要素)，現代經濟學認為經濟發展是一連串因素綜合作用的結果，比如，自然資源、教育、技術、資本保有量、制度、文化等等。新制度經濟學尤其強調健全的財產權制度對經濟發展的重要作用。科斯定理說明在交易成本為零的情況下，任何類型的資源的初始配置都能夠達到帕累托最優狀態。但是，與理想狀態相對的是，市場活動并不是“無摩擦的交易過程”，交易成本不但普遍地存在，而且有時極其高昂以至于交易無法達成。基本上。交易成本為零的理想狀態是不存在的，但是“好”的制度可以降低經濟活動中交易成本，從而鼓勵人們將更多的資源用于投資和交易。獲取經濟剩余。財產權制度就是一種旨在降低交易成本的法律制度。它通過賦予資產的“專有性”解決了經濟活動的激勵問題，合同制度使交易更加安全和順暢，金融法律制度使一系列復雜的交易過程成為可能。憲法是一國財產權制度的“第一性規則”，相比普通法律，憲法保護財產權的獨到之處就在于憲法為限制財產權的法律設置了憲法界限。從總體上而言，憲法突出作用在于它為市場交易和經濟創新營造了一個有利的制度環境。