行政主體義務的設定模式探究

摘要：行政主體義務的設定模式對于科學設定和有效識別行政主體義務起著至關重要的作用。行政主體義務設定模式可歸為直接模式和間接模式，具體又可分為義務模式、權利模式、推定模式等。行政主體義務的設定應以義務模式為主，兼采權利模式和推定模式。

關鍵詞：行政主體；義務；設定模式

中圖分類號：D63 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2010)09-0066-04

行政主體義務是否明晰，是否具有可操作性?雖然受制于多種因素，但主要取決于行政主體義務設定模式的選擇及其運用。取決于行政主體義務設定模式的科學、合理性。由于行政主體義務的設定模式在理論上鮮有研究，在立法實踐中也沒有受到重視，行政主體義務往往呈現隱性、模糊狀態，難以有效識別。行政主體是否嚴格履行了義務往往得不到有效的監督，行政法治實踐變得虛而不實。隨著人民主權地位的逐步回歸。“政府作為人民的公仆”將不再僅停留于政治宜示意義的層面。而真正走向法治實踐，行政主體義務必將成為行政法所關注的根本問題。由此，探討行政主體義務的設定模式無疑具有重大的理論和實踐價值。

一、傳統立法背景下的行政主體義務的設定模式分析

在行政法視域，傳統的立法主要以管理為根本的出發點，表現在以配置行政權力為重心，賦予行政主體廣泛的管理權力，課以行政相對人的若干義務。特別是一些較高層次的行政主體，往往可通過起草法案之便，或借有權自行制定規則之便為其賦予行政權力，即所謂“權力權定”。在此背景下，行政主體義務的設定往往被邊緣化，淡化，乃至被忽略。因此，嚴格來講，無所謂專門的行政主體義務設定模式可言。雖然如此，但不表示行政主體沒有被課以義務。從已有立法實踐來看，如果一定要定位于某種設定模式，那么，此立法背景下行政主體義務的設定模式可認為是一種間接設定模式。即行政主體義務可通過行政職權、行政職責、相對人享有的權利、立法的宗旨、原則等間接設定或推導出。

行政職權和行政職責是傳統立法中核心詞匯。有的立法以行政職權為主導，有的立法以行政職責為主導，有的立法則兼而有之。就行政職權而言，行政職權是行政權力具體化的一種表現形式，行政職權可以成為行政主體義務的間接來源，根據是否被賦予自由裁量權，行政職權可分為自由裁量職權和羈束職權。按法理學的觀點，規定自由裁量職權的規范是一種授權性規范，授權性規范表現為既不強令人們必須作出一定行為，也不禁止人們不得作出一定行為。人們可以在作為與否之間作出自由選擇。對于行政主體而盲，如何行使職權有一定自由選擇的余地，即可根據具體情形靈活處理。如(海關法)第6條規定：“海關可以行使下列權力：(一)檢查進出境運輸工具，查驗進出境貨物、物品：對違反本法或者其他有關法律、行政法規的，可以扣留，……”在該規定中，海關對上述物品是否扣留可裁量決定。但并不意味著海關可任意裁量，即必須遵守裁量義務。正如有的學者指出：“裁量，并非意味著行政機關可任意決定。而是同時應注意裁量行使法律所設定之界限以及注重當事人權益之保障”，“自由裁量或拘束裁量這些名稱已不再被使用”，而應以“合義務裁量”代之。“困此，自由裁量職權同時隱含著合理裁量義務。而羈束職權由于沒有自由裁量余地，從某種意義來說，由于它必須履行。實際上成為一項義務。在英國就有這種說法，不賦予這樣的自由裁量權。那么公共當局所擁有的就不是權力而是義務。這是因為行政公權具有不同于普通私權的不可處分性：行政權的享有者有必須履行其權力的職責和義務。而在該權力設有自由裁量成分時，就變成一項純粹的不容放棄履行的義務。’bF過，應該注意的是，行政主體的這種義務并非是針對行政相對人的義務，而是針對國家的義務。而本文所研究的行政主體的義務主要是行政主體對相對人的義務。這兩種義務并不相同。正如英國法官阿特金指出：“當法律賦予行政機關權限時，行政機關雖有依法作為的義務，但若這個義務是對國家或公眾所負的義務，并非對公民個人所負的義務，公民個人很難說就此取得了要求行政機關作為的權利，也不能因行政機關怠于行使其權力就取得損害賠償權。””

就行政職責而言，由于行政職責條款主要表現為命令性規范，即屬于義務性規范，行政職責本質上屬于義務的范疇。它是行政主體作為義務的轉化形式。因此，行政職責成為行政主體義務的重要來源。值得注意的是，行政職責并不等同于行政主體義務。由于實踐中行政職權和行政職責之間具有并存性，往往是“你中有我，我中有你”。難以區分。特別是職責性條款所體現的作為義務并非是行政主體對相對人承擔的義務，而主要是對國家或公眾承擔的義務，這些職責性規定實質上就屬于行政職權。如(藥品管理法實施辦法)第4條規定：“國務院衛生行政部門主管全國藥品監督管理工作，其主要職責是：(一)執行(藥品管理法)及本辦法；(二)起草有關藥品監督管理的法規。制定配套的單行辦法；(三)頒布(中國藥典)和藥品標準；(四)審批新藥、核發藥品批準文號；(五)對藥品的生產、經營、使用進行監督；(六)組織對已經生產的藥品的藥效、副作用進行調查和再評價，并及時提供和公布有關質量方面的資料；(七)依照(藥品管理法)和本辦法決定行政處罰。縣以上地方各級衛生行政部門的藥政機構主管所轄行政區的藥品監督管理工作。”該條雖為職責性規定。實際上賦予了行政主體若干的職權。當然，也間接地課以了行政主體對行政相對人若干義務。

從學理上分析，這些職權或職責性規定實際上都可推導出行政主體的若干義務，但事實上，由于行政主體承擔的這類義務主要是針對國家或公眾，也有針對行政相對人或其他利害關系人。即使其不履行義務。也難以及時發現。即使行政主體及其公務人員明知這些規定包含著義務性規定，如果沒有高度的責任意識，他們是不愿或很少去考慮義務性問題，更何況立法的模糊性，加之有的行政公務人員的法律素養并不高，他們很難意識到義務性問題，由于我國行政訴訟制度的局限，我國公益訴訟制度的缺失，以及人大監督乏力，行政主體及公職人員不履行義務也難以受到追究，因而不會有太大精神壓力或擔心。如果不是引起公眾強烈的不滿或引起上級或其他監督部門的注意，一般不會承擔不利后果。因此，通過這種方式設定義務的效果在我國當前司法審查模式下并不理想。通過行政職權和行政職責推導出行政主體義務的空間十分有限。

除此之外，雖然可從行政相對人依法享有的權利以及立法的宗旨、原則等推導出行政主體義務，但在以行政權力為中心的背景下，這種推導往往被忽視。另外，由于有權認定的主體及認定機制并不明晰，長期以來恪守的成文主義，固守制定法的現狀，使得這種間接設定成為虛擬。

二、法治背景下的行政主體義務的設定模式之定位

只有行政主體義務成為行政法的根本問題，成為貫穿于行政法治實踐的主線，民主法治和服務型政府的建設才不至于淪為空談。因此，確立以行政主體義務為中心的設定模式顯得至關重要。筆者認為，在此背景下，行政主體義務設定應采取直接模式為主，間接模式為輔的設定模式。

(一)直接模式

1 法定義務模式。法定義務模式是指通過立法直接設定行政主體義務的模式。如果行政主體的義務不明確，其公務人員就會消極怠工。辦事推諉拖沓，公民的權利難以保障。義務模式既可以設定積極義務，如(人民警察法)第21條規定：人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助；對公民的報警案件，應當及時查處。人民警察應當積極參加搶險救災和社會公益工作，該條明確規定了人民警察的負有對公民救助義務。再如(行政處罰法)第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，“應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”其中的兩個“告知”義務就是由法律直接設定的義務。再如(武漢市養犬管理條例)第8條規定，公安機關應當自收到養犬申請之日起20日內，對符合條件的，予以登記并發放養犬登記證和犬只標識；不予登記的，應當說明理由。該條直接規定了公安機關的登記辦證義務及說明理由的義務。同時，義務模式也可直接設定消極義務，如<稅收征收管理法)第28條規定：稅務機關依照法律、行政法規的規定征收稅款。不得違反法律、行政法規的規定開征、停征、多征、少征、提前征收、延緩征收或者攤派稅款。該條明確規定了稅務機關的不作為義務。

義務模式具有明確、直接的特點，能較好地規范和制約行政主體的行為。保障公民的權利。如<權利法案}作為美國憲法的不可分割的一部分，是用來作為公民權利的宜告的。但其大多數條款并非正面表述人民享有何種權利，而是以對國會、政府、法院等分別提出禁令性義務的方式來表述的。也就是說通過對國家機關義務的設定來賦予公民權利的。應該注意的是，義務模式并非不考慮權力的設定。而是遵循義務先定，權力后置的原則。所謂義務先定，權力后置，是指以行政主體義務為本位。先設定義務，再根據義務的內容合理配置權力，進而從源頭上對權力進行控制，防止權力的擴張。一切權力屬于人民，人民是國家的主人，政府是人民的公仆，全心全意為人民服務是我國各級政府的活動宗旨。這種根本地位和性質表明行政主體只能是義務本位而不是權力本位。只能是以“民”為本而非以“官”為本。承擔和履行義務是行政主體存在的根本價值和正當性要求，權力只是確保義務有效履行的一種手段。正如狄驥指出，行政主體“如今保有權力的根據不再是他們所享有的權利，而是它們所必須履行的義務，因此，他們的權力有一個限度，這個限度就是他們履行義務所必須的權力的最小值。

z意定義務模式。意定義務是行政主體通過行政契約、行政承諾等方式與相對人約定或自設而產生的義務，因此，意定義務的設定也屬直接模式，隨著服務與合作理念一一現代行政法精神的普及。與此相適應的行政手段(如行政契約、行政承諾等)到越來越多引入行政實踐。由于這些行政手段屬于非法定權力手段，這就意味著行政主體義務來源日趨多元，并非只有法定規定一途。隨著民主法治和服務型政府建設的發展，意定義務將在行政主體義務體系中占有重要的比例。應該說明的是，意定義務模式合理運行尚需法律規制，因此，在立法上應對行政契約、承諾等產生義務的方式做些特別的規定，避免行政主體假借義務設定之名，間接地擴張權力，同時，也避免設定的任意性。如西方發達國家和我國臺灣地區在行政程序法中專門對行政契約、行政承諾等有關問題作了具體的規定，這些規定無疑具有啟示和借鑒作用。

(二)間接模式

1 推定模式。所謂推定模式是指法律規范并未明文規定，而是基于立法的目的、原則和精神等推定行政主體負有相應義務的模式。行政主體的義務并非都是通過明確具體的法條加以規定。往往涵攝于立法的目的、基本原則和立法的精神等之中。這種義務往往具有概括性，有學者將之稱為概括義務，廣義的推定模式還包括通過相對人的權利、行政主體的職權或職責條款v肇設定義務。本文主要指的是狹義的推定模式。

在浩瀚繁雜的行政活動中，由于社會關系的復雜性、多樣性，法律不可能做到詳密無疏。當人類關系每天都在改變時，也就絕不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的、或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。D)因此，從一定意義而言，制定法必須具有一定的原則性和概括性，以適應社會變化的需要。社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在“法律”的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開。因為法律是穩定的；而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”為保障人民的福祉，行政主體的義務不能僅僅限于法律明文設定，還應包括依法推定的義務。

一般而言，法定義務是通過法律明文設定的、以法律規范的形式存在的義務。對公民而官，法定義務一般限于法律明文規定，不得作擴大推定，即不能推定法律禁止之外還有法律義務。但對國家機關則可以作出某種必要的擴大推定，”亦即法定義務不限于法律明文規定的義務，也包括基于立法的宗旨、法律的精神和原則等推定出來的義務。這種推定義務并非法定義務以外的一種義務類型，它實質就是法定義務。在法治國家中，對于行政主體的行為適用義務推定優先的原則。根據民主與法治的理念，在法無明文規定的情況下，對政府主體的行為應實行義務推定優先的原則，即法無明確授權即禁止。此一原則與法治原則和越權原則是相通的，它強調行政主體對公民的支配和約束必須有法律上的依據。目的在于防止因政府權力的濫用而使公民的權利受到專橫的對待，此乃現代法治國家之通例。沒有這一原則，政府權力和行為的合法性就難以保證，這樣一來，法治原則也就必然歸于虛幻。法未明文授權的行為只有在符合下述條件時才是允許的：它符合歷史形成的政治傳統，并與法律的原則和理想相一致，同時，該行為有助于公共利益的增長，不會對公民的平等權利構成威脅，而且，有足夠的司法救濟手段防止其濫用。’值得注意的是，法定義務并不總是使用如“應該”、“必須”等指令性語盲。有時，法定義務是權利所隱含著的對立面，例如，一個人可以向法院“起訴”，與此相對，法院就有聽取起訴并作出裁決的義務。有時語言表面上僅僅是允許的，也可以解釋為強加某項義務，例如，“可以”被解釋為“應該”。國會法律規定的計劃，即使沒有強制性字樣，但也可能意味著一種義務。’推定模式也取決于有關機關的認定。

2 權利模式。權利模式是指通過賦予行政相對人權利的方式來設定行政主體的義務。隨著人權日益受到重視，公民權利法定化已呈現出一種發展態勢。如在美國20世紀下半葉，新的利益幾乎前所未有地逼迫著法律，要求以法律權利的形式得到確認。相應地法律也越來越多地確認其存在，將空前大量的權利提高到受法律保護的地位。，’’)址一般意義而言，權利與義務，乃相互對應，系一體之兩面。有權利者，其反面即為義務，而負擔義務者，其反面即系享有權利；依同一理由，享有權利者，是為權利之主體，即義務之客體，而負有義務者，是為義務之主體，即權利之客體，權利與義務之主體或客體，乃構成行政法關系之當事人，故國家所有之權利，恒為人民所應負擔之義務，而國家所應盡之義務，即系人民所得享受之權利。”“”因此。公民權利可成為行政主體義務設定的根據。為保障公民權利，行政主體必須履行相應的義務。如行政主體針對下列公民權利應承擔相應的義務：(!)對于“自由權”。有不得違法侵犯之義務；(2)對于“受益權”，有使權利人享受各種法定利益之作為義務；(3)對于“參政權”與“平等權”，有承認其權利。并使之實現之義務。(u’

通過行政相對人的程序權利設定行政主體的程序義務是較為典型的例子。如行政相對人享有下列權利：一是獲取相關信息權，包括了解權、被告知權、卷宗閱覽權、咨詢權、詢問權、索取有關資料權、聽證權、要求說明理由根據權等；二是表達意見權，包括提出異議權，陳述申辯權、沉默權、反駁權、提供證據權等；三是參與權，包括依法參與決策權和參與行政行為作出過程權；四是權利救濟權，如包括用于自力救濟的對重大且明顯違法的行政行為的抵制權和反抗權，另一方面，包括他力救濟的申請復議權、挺起行政訴訟權、申訴權以及一些相關權利。而這些權利可以間接設定行政主體的義務，如針對第一點，行政主體應該有信息公開、事先預告、說明理由、提供咨詢、告知權利和義務、告示標準和條件、公布法規規章和規范性文件、設立咨詢點等義務：要實現行政管理相對人的表達意見的權利，必須課以行政主體征求意見、舉行聽證會、召開公聽會、提供陳述申辯機會等義務。

在實體法中，也有不少通過公民的權利來設定行政主體義務，如(農業法)第19條規定：“農民或者農業生產品經營組織集資必須實行自愿原則，不得強制集資，任何機關和單位向農民或者農業生產經營組織強制集資的，農民和農業生產經營組織有權拒絕，”該法通過確定行政相對人的拒絕權，實質上設定了行政主體的消極義務，即不得強制集資的義務。

然而，從嚴格意義上講，權利和義務并非一一對應，公法上的義務具有特殊性。正如吳庚所官，權利和義務通常為相對立之概念，有享權利者即有對稱的負義務之人，但公法上之義務則不然。行政主體有依法行政之義務，公務員個人行為亦應誠實清廉、勤勉謹慎，然而并無對應之權利人，晝此等義務純屬職務義務而已。縱然公務機關違反依法行政義務，亦須俟其結果損害特定人之權利或利益，始可能以爭訟程序有所請求，至公務員違背公務紀律，純屑其懲戒責任問題。又譬如納稅義務人依法雖有申報之義務，稽征機關并未相對的取得權利，必須納稅義務人違背義務不為申報或為不實之申報，稽征機關行使法定職權依查得資料核定稅額。叫因此，通過公民權利設定行政主體的義務也是有局限的。如果通過權利都能直接、明確地推導出義務，那么在許多法律中，只需規定權利就可以，不必再規定義務，事實上，現實狀態下的法律關系是紛繁復雜的，有時一項權利可能對應多項義務。在行政中也不是行政相對人的每一種權利都必然是行政主體的義務，有時可能是立法者的義務，甚或是司法機關的義務。如果沒有公民權利的保護救濟機制，這種模式就可能流于形式。

三、結語

綜上分析，行政主體義務的設定模式不僅包括直接模式，而且包括間接模式；不僅包括法定模式，而且包括意定模式。最終可形成以直接模式為主，間接模式為輔；以法定模式為主，以意定模式為輔的設定模式。具體而官，在立法實踐中，應以義務模式為主，兼采權利模式和推定模式，在立法之外，以意定模式為補充。不過。以行政主體義務的設定模式的最終確立尚存在現實的困境。一方面。理論上研究還很薄弱，尚無成熟理論體系可供指導，另一方面，以行政權力為中心立法模式仍然占據主要地位。只有加強行政主體義務問題的研究，促進立法模式的轉換，行政主體義務的設定模式才能得以確立，在行政法治實踐中發揮巨大的作用。

責任編輯 劉婷