完善中國案卷排他規則的思考

摘要:公正是法律最重要的價值目標，行政行為是行政機關執行法律的行為，因此也應當以實現公正為目標。行政行為既要追求實體公正，也要追求程序公正。為了使行政行為的結果更具有權威性，更易于人們接受，行政行為的程序必須公正。案卷排他規則是保障行政程序公正的一項重要制度。我國在行政訴訟中已經確立了案卷排他規則，但中國的案卷排他規則還存在一些不足，需要進一步完善。

關鍵詞:程序公正;行政訴訟;案卷排他;完善

中圖分類號:DF86文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)30-0124-04

公正是法律最重要的價值目標，法律上的公正包括實體公正和程序公正兩個方面。就對案件事實認定的真實性而言，其并不以程序公正為必要條件，也就是說，根據不公正的程序所認定的案件事實也有可能是與實際情況相符合的，因此，程序公正并不是實現實體公正的必要條件。但是，就案件的處理結果被人們的接受程度而言，根據公正的程序處理的案件，顯然更容易被人們所接受。很難想象，一個不公正的程序會是權威的。因此，能夠被人們自然接受其結果的權威程序，必然是公正的。如果產生實體結果的程序是不公正的，則案件的結果即使與事實相符合，人們也往往產生抵觸心理，不愿意承認、接受這樣的結果，更不愿意主動去履行。這種情況也表明，辦案機關非依公正的程序所作出的裁決結果不具有其應有的權威性，從而會影響人們對法律的信仰、尊重，損害法律的尊嚴。對程序公正的具體標準，人們提出了各種觀點，但程序公正至少應當符合下列條件:裁判者中立、當事人平等、程序參與和程序公開[1]。

行政行為是指行政機關依法行使行政職權的行為，也就是行政機關執行法律的行為。與法律以公正為其價值目標一樣，行政行為也應當以實現公正為目標。行政機關在實行行政行為時，必然要追求實體結果的真實，實現實體公正。但為了使行政行為的結果更具有權威性，更易于被人們接受，行政行為的程序也必須公正。案卷排他規則體現了程序參與和程序公開，是保障行政行為程序公正的一項重要制度。因此，行政機關在實行行政行為時，必須遵守案卷排他規則;法院在對行政行為進行司法審查時，也應當根據該規則判斷行政行為是否合法。從現行法律的規定看，我國在行政訴訟中已經確立了案卷排他規則，但我國的案卷排他規則還存在不足，需要進一步完善。

一、案卷排他規則的法律規定

案卷排他規則是美國行政程序法首先規定的一項規則，其基本含義是:行政機關作出行政行為只能以案卷作為根據，不能在案卷以外、以當事人所未知悉的和未論證的證據為根據。因此，案卷排他規則包含了兩個方面的內容:行政行為應當以案卷中的證據作為依據;案卷中的證據必須向當事人出示、經當事人質證。行政程序法規定了案卷排他規則，相應地，在行政訴訟中，法院就根據該規則，審查、判斷行政機關的行政行為是否合法，即法院只限于審查行政案卷記載的證據，而不得自行接受案卷以外的證據。如果法院認為應當接受這些證據，則必須把案卷發回行政機關，由行政機關接受這些證據。由此可知，根據案卷排他規則，行政案卷以外的證據，在行政訴訟中應當被排除，法院不能以這樣的證據作為行政行為合法的根據。

我國法律沒有明確規定實行案卷排他規則，但法律的有關規定表明，我國實際上是認可案卷排他規則的。

第一，法律針對原告方證據的有關規定，體現了案卷排他規則。

2002年6月4日最高人民法院頒布的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《行政證據規定》)第59條規定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。《行政證據規定》第60條第(三)項規定，原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。《行政證據規定》的上述規定體現了案卷排他規則[2]，因為《行政證據規定》第59條規定的是原告在行政程序中沒有提供證據的情況，原告在行政程序中沒有提供的證據，自然不會作為行政行為的依據，這樣的證據在行政案卷中也就沒有記錄，屬于案卷以外的證據，將這樣的證據排除，體現了案卷排他規則;而第60條規定的是原告或者第三人在行政程序中提供的證據沒有被行政機關作為行政行為依據的情況，這樣的證據當然不會被記錄在作為行政行為依據的案卷中，在行政訴訟中將這樣的證據排除，也體現了案卷排他規則。

第二，法律針對被告方證據的規定，也體現了案卷排他規則。

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第33條規定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。2000年3月8日最高人民法院頒布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第30條規定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。《行政證據規定》第3條規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據;第60條第(一)項規定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。上述規定涉及的證據，都是在行政行為作出后取得的，其不可能被記錄在案卷中，將這樣的證據排除，體現了案卷排他規則。①

而根據《行政證據規定》第60條第(二)項的規定，被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據，也不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。該項規定表明，行政機關在行政程序中收集的證據，必須依法告知相對人、并且聽取相對人的意見。否則，即使證據已經記錄在案卷中，也不能作為定案依據。相對人知悉案件的證據并對證據發表意見，是案卷排他規則的一項要求，因此，《行政證據規定》的這項規定，也體現了案卷排他規則。

綜合上述規定，可以得出結論:在我國的行政訴訟中，能夠作為行政行為合法依據的證據，應當是在作出行政行為前收集的、為相對人知悉并且相對人已經發表過質證意見的證據。因此可以說，我國已經建立了案卷排他規則。

二、法律關于案卷排他規則規定的不足

根據上面的介紹可知，我國實際上已經建立了案卷排他規則。但我國法律規定的案卷排他規則并不完善，還存在一些不足。通過對我國法律的有關規定進行分析，可以發現，這些不足體現在以下幾個方面:

第一，法律的相關規定內容不一致。

根據《行政訴訟法》第33條的規定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。《行政訴訟法》對被告收集證據時間的限制是“在訴訟過程中”，對被告收集證據對象的限制是“原告和證人”。而根據《若干解釋》第30條的規定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。《若干解釋》對被告收集證據時間的限制擴大為“在作出具體行政行為后”，對被告收集證據對象的限制也不僅僅是“原告和證人”，還包括其他情形，如被告自己保管的證據、新進行的鑒定、向其他單位收集的書證、視聽資料等。《行政證據規定》第60條第(一)項規定，與《若干解釋》第30條的規定類似，只是將對被告收集證據時間的限制表述為“在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中”。

根據上述規定，可以看出，《行政訴訟法》只對被告“在訴訟過程中”向“原告和證人”收集的證據予以排除，而《若干解釋》和《行政證據規定》則對被告在具體行政行為作出后自行收集的所有證據，全部予以排除。與《行政訴訟法》的有關規定相比，《若干解釋》和《行政證據規定》排除的證據范圍有所擴大。

第二，案卷外的證據沒有完全被排除。

根據《行政證據規定》的有關規定，行政機關在作出行政行為后收集的證據，也是可以作為認定案件事實的依據的。在行政行為作出后收集的證據，屬于案卷外的證據，將這樣的證據作為認定行政行為合法的依據，顯然是不妥的。關于這方面的規定，有以下兩種情形:

1.根據《行政證據規定》第2條的規定，原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。被告補充的證據是其后來收集的新證據，必然不包括在行政案卷中，屬于案卷外的證據。

有學者認為，《行政證據規定》如此規定的原因是，在行政程序中，當被告收集證據時，原告可能不予配合，在這種情況下，被告只能向其他人收集證據，而無法收集到原告掌握的證據。因此，如果不準許被告收集證據，是不公平的[3]。但也有學者認為，是否準許被告補充證據，應當根據行政程序中證明責任的承擔來確定。如果在行政程序中舉證責任完全由被告承擔，則被告依法應當全面收集證據。對原告來說，在行政程序中提供證據是其權利而非義務。因此，即使原告在行政訴訟程序中提出了其在行政程序中沒有提出的理由或者證據，也不應當準許被告補充新的證據[4]。筆者認為，不管被告在行政程序中是否承擔證明責任，其在行政訴訟中都不應當收集、提供新的證據:或者不得收集證據，或者沒有必要收集證據。

根據行政法學理論，行政行為可以分為依職權的行政行為和依申請的行政行為[5]。依職權的行政行為是指行政機關依據法律賦予的職權，無須相對人的申請而主動實施的行政行為;而依申請的行政行為是指行政機關必須在相對人提出申請后才能實施的行政行為。依職權的行政行為由行政機關承擔證明責任，而依申請的行政行為由相對人承擔證明責任[6]。我國法律的有關規定也體現了這一點:前者如《行政處罰法》第36條規定，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據;后者如《行政許可法》第31條規定，申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容負責。

因此，被告在依職權實施行政行為時，必須收集充分的證據，查明案件事實。就被告在行政程序中對原告收集證據的情形而言，無非有兩種:要求原告提供證據和沒有要求原告提供證據。如果被告在行政程序中已經依照法定程序向原告收集證據，原告依法應當提供而拒不提供，但在行政訴訟中提出了該證據，則應當根據《行政證據規定》第59條的規定，對這樣的證據一般不予采納。既然法院對原告新提供的證據不予采納，則不準許被告補充證據就不會對被告造成不公平。而如果被告在行政程序中沒有要求原告提供證據，則說明其沒有依法收集證據，違反了“先取證、后裁決”的行政程序原則。在訴訟中，被告就應當承擔其違法行為帶來的不利后果，即敗訴。因此，在行政訴訟中，當然不能準許被告提供新的證據來證明原來行政行為的合法性。

而在依申請的行政行為中，原告在行政程序中承擔證明責任，即原告應當提供證據，證明自己的申請符合法律的要求，被告則根據原告提供的證據來決定是否準許其申請。如果原告提供的證據不能證明其申請符合法律的規定，則被告不予準許的行為就是正確的。在行政訴訟中，法院應當維持被告正確的行政行為。這樣，在行政訴訟中，自然不應當準許原告提出其在行政程序中沒有提供的證據，以證明自己的申請符合法律規定的條件;即使提供了，法院也不能以這些證據作為認定行政行為不合法的依據。因此，被告也就沒有必要補充相應的證據。

2.根據《行政訴訟法》第33條、《若干解釋》第30條第(一)項和《行政證據規定》第3條、第60條第(一)項的規定，被告在作出具體行政行為后自行收集的證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。據此，顯然可以得出如下結論，如果被告及其訴訟代理人不是自行收集證據，而是經過法院準許后收集證據的，則這樣的證據就可以作為認定具體行政行為合法的依據。這樣的證據，當然屬于案卷外的證據，但根據該規定，在行政訴訟中并不將其排除。上述規定沒有列出可以準許被告補充證據的具體理由，而是由法院自由裁量，決定是否準許被告補充證據。目前在我國，司法機關的地位、權威與行政機關相比還不太高的情況下，法院很可能故意或者被迫偏袒被告，不當地準許被告補充證據。因此，這些規定是不合適的。

第三，案卷中的證據被排除。

《行政證據規定》第61條的規定，經過復議的案件，作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中沒有向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。根據該條規定，即使證據是在作出行政行為之前就已經收集，并且作為行政行為的依據，但只要該證據在行政復議程序中沒有向復議機關提交，則在行政訴訟程序中就不能作為認定行政行為合法的依據。《行政證據規定》的這種規定，是不妥的。

1.根據我國行政復議法第23條的規定，被申請人應當在收到行政復議申請書副本或者行政復議申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據。該法第36條規定，被申請人違反法律規定，不提交作出具體行政行為的證據的，對被申請人直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予一定的行政處分。也就是說，行政復議法并沒有規定，被申請人在復議程序中沒有提交的證據，不得在行政訴訟中作為認定行政行為合法的依據;并且，行政訴訟法也沒有這樣的規定。因此，最高人民法院的這種規定，沒有上位法作為根據，是不合法的。

2.法院判斷行政行為是否合法，應當根據行政機關在作出具體行政行為時是否有相應的證據進行判斷。如果行政機關在作出具體行政行為時有相應的證據，則行政行為就是合法的。但《行政證據規定》的這種規定，卻是根據行政機關在作出具體行政行為之后的行為，即在行政復議中是否向復議機關提交了證據，作為判斷具體行政行為是否合法的根據，這種規定是不合理的。

3.《行政證據規定》只規定了被告在行政復議中沒有提交的證據，在行政訴訟中應當排除，但對原告沒有相應的規定。也就是說，如果在行政復議時，原告沒有向復議機關提交自己已經掌握的證據，則這些證據在行政訴訟中仍然可以向法庭提交，并且可以作為認定案件事實的依據。《行政證據規定》的這種規定是不公平的。因為，雖然在行政管理活動中，行政機關和行政相對人的法律地位不是平等的，雙方的權利和義務也是不對等的，但是，在行政復議和行政訴訟程序中，他們卻具有平等的法律地位，其享有的權利和承擔的義務應當是對等的。因此，《行政證據規定》的這種規定是不公平的。

4.《行政證據規定》的這種規定，類似于訴訟程序中相應的規定，即當事人在第一審程序沒有提交的證據，如果在第二審程序中才向法院提交，則一般不會被作為認定案件事實的根據。但實際上，兩者是完全不同的。在訴訟中，當事人在二審中又提出證據的目的，是希望二審法院改判或者撤銷一審的裁決;而二審法院不接受當事人在二審程序中才提出的證據，可以起到維持一審裁決的穩定性，從而保障訴訟效率的實現，并且可以節約司法資源。但排除在行政復議程序中沒有提交的證據卻無法起到這種作用。因為如果行政機關在行政復議中敗訴，則敗訴的行政機關是不能起訴到法院的，因此其原來沒有提交的證據也就沒有可能向法院提交，在這種情況下《行政證據規定》的這種規定就沒有實際意義。而如果行政相對人在行政復議中敗訴，其當然可以向法院提起行政訴訟。行政機關在訴訟中向法院提交的證據，其作用是證明行政行為合法，從而維持行政復議決定，與訴訟中當事人在二審提交證據所起的作用恰好相反，因此這種證據可以起到維持行政復議決定穩定性的作用。并且，因為經過行政復議的案件，只有行政相對人才能向法院起訴，行政訴訟程序是否啟動、是否會耗費司法資源，完全取決于行政相對人。因此，排除行政機關在行政復議程序中沒有提交的證據，并不能起到提高訴訟效率、節約司法資源的作用。

三、完善案卷排他規則的建議

根據上述分析可知，我國法律規定的案卷排他規則還存在一些不足。針對這些不足，筆者提出如下建議，以期完善法律的有關規定:

第一，將《行政訴訟法》、《若干解釋》和《行政證據規定》的表述統一，統一后的規定可以表述為:“被告在作出具體行政行為后收集的證據，不能作為行政行為合法的依據。”而不管這些證據是在行政程序中收集的還是在訴訟程序中收集的、是向原告收集的還是向其他人收集的。

第二，實行完全的案卷排他規則。法律應當明確規定，在行政訴訟中，人民法院應當根據被告的案卷記錄審查行政行為是否合法，凡是在進行行政行為時沒有記入案卷、沒有經過行政相對人質證的材料，不能作為認定行政行為合法的依據;凡是在作出行政行為之前就已經收集、并且作為了行政行為依據的證據，即使該證據在行政復議程序中沒有向復議機關提交，在行政訴訟程序中也可以向法院提供，并作為認定行政行為合法的依據。

如果原告提供的證據對證明案情具有重大作用，則可在借鑒美國法律規定的基礎上，作出相應的規定。具體來說，法律可以規定，如果法院認為行政行為需要考慮原告提供的證據時，其應當告知原告將證據直接提供給被告，由被告先對該證據進行審查，以決定是否自行改變被訴行政行為。

在行政訴訟中實行完全的案卷排他規則具有重要的意義:1)可以促使行政機關嚴格依法行政，保障行政相對人的程序性權利。根據案卷排他規則的要求，行政機關在實行行政行為時，不僅應當收集充分的證據并將這些證據記載在案卷中，而且這些證據還應當經過當事人質證;同時，行政案卷中還還應當包括當事人的申請書、行政機關的立案決定、行政機關給當事人的聽證告知書、進行聽證的通知書等。因此，行政案卷既包括了證明行政行為實體內容的證據，也包括了行政行為程序方面的內容，任何一方面不符合要求，行政行為都是不合法的。這樣，就可以促使行政機關在進行行政行為時，全面遵守法律的各項規定，既能保證案件事實的準確認定，也能夠保障行政相對人的程序性權利。2)便于法院排除干擾，正確地進行司法審查。在實行完全案卷排他規則的情況下，法院不接受案卷外的證據，只根據已經形成的案卷對行政行為進行審查，從而可以防止被告利用其優勢地位，或者法院為了搞好與被告的關系，而使案卷外的證據進入訴訟程序，保障了法院審判活動的中立、公平。并且，法院根據行政案卷的記載，可以清楚地查知被告進行行政行為時的證據和程序，從而對被告進行的行政行為是否有依據、行政行為的程序是否合法，作出正確判斷。

參考文獻:

[1]樊崇義.訴訟原理[M].北京:法律出版社，2003:166-170.

[2]孔祥俊.最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的理解與適用[M].北京:中國人民公安大學出版社，2002:136;張樹義.最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》釋評[M].北京:中國法制出版社，2002:263.

[3]甘文.行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點與問題[M].北京:中國法制出版社，2003:7.

[4]馬懷德.行政訴訟原理[M].北京:法律出版社，2003:275;孔祥俊.最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的理解與適用[M].北京:中國人民公安大學出版社，2002:62.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社，高等教育出版社，1999:145.

[6]徐繼敏.行政證據通論[M].北京:法律出版社，2004:99-100.