犯事于東 獲罰于西

“拆遷變法”至今依然懸擱，而“血房地圖”上的紅點(diǎn)仍在不斷增加。與媒體對拆遷沖突的持續(xù)關(guān)注相比，“拆違”行為明顯被冷落了。原因也許在于:強(qiáng)制拆遷往往沒有合法征收在前，因而強(qiáng)拆私產(chǎn)違法;“拆違”則常常是建筑“違法”在先，因而強(qiáng)拆“違建”合法。

以上對“拆違”的分析，只是基于應(yīng)然層面。在中國，實(shí)然和應(yīng)然之間總有太多的落差，對一個看似簡單的事實(shí)，我們未必很難簡單做出是非判斷。

以艾未未在上海嘉定區(qū)馬陸鎮(zhèn)大裕村的“違法建筑”為例。根據(jù)官方的說法，艾未未這個業(yè)已完工的工作室既違反了《土地管理法》，又違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，因而要適用上海市的一個“拆違規(guī)定”予以拆除。與嘉定區(qū)區(qū)長的希望一樣，執(zhí)法者無疑也希望這只是一例普通的行政執(zhí)法。但事實(shí)上，很多“拆違”糾紛都不單純，針對艾未未的這次“拆違”同樣不單純。

如果單純依據(jù)法律來判斷，艾未未的違法建筑應(yīng)該拆除。那么，那些主動引進(jìn)、聯(lián)絡(luò)、安排、規(guī)劃并縱容這個“違法建筑”的大小官員是否都有瀆職之嫌?當(dāng)初艾未未正是被區(qū)長“三顧茅廬”的誠意打動而來。從艾未未工作室的立項(xiàng)，到開工到最后完工，都不乏官員活躍的身影。

正是當(dāng)?shù)氐膮^(qū)、鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)擬定了工作室的場地，也是在經(jīng)過區(qū)、鎮(zhèn)和村委會領(lǐng)導(dǎo)討論后才確認(rèn)了工作室的建筑內(nèi)外空間形式。但關(guān)鍵的法律手續(xù)，卻被忽略了。及至兩年后，執(zhí)法部門向施工方出具“責(zé)令停止違法行為通知書”時，工作室已接近完工。

從結(jié)果來看，艾未未“違法”或是真，當(dāng)?shù)匾恍﹨^(qū)、鎮(zhèn)官員和村委會成員促成“違法”也是實(shí)。如果僅將艾未未的“違法”當(dāng)做是“單純的違法”，實(shí)則掩蓋了地方政府的責(zé)任。如果這種執(zhí)法不能得到遏制，執(zhí)法沖突必將頻繁地發(fā)生在“拆違”的現(xiàn)場。

對“違建”而言，也不能僅因執(zhí)法部門認(rèn)定“違法”就一律徹底否定。任何行政執(zhí)法必須在法律的權(quán)限范圍內(nèi)依法定程序來維護(hù)公共利益，且必須遵循“最小損害原則”。行政執(zhí)法部門與作為行政相對人的違建者，有著明顯對立的立場。雖然法律劃定了雙方的權(quán)利(力)、義務(wù)與責(zé)任，但基于利害關(guān)系，我們又必須尋求一個中立的第三方來依法劃定權(quán)責(zé)，并使不法行為受到懲治，合法權(quán)益得到保護(hù)。這個第三方，只能是司法。如不愿意自行拆遷，可等待由做出處罰決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。在理論上，艾未未的“違建”還未經(jīng)法院最終裁定，他還有合法的時間和空間可資對抗“拆違”。

值得關(guān)注的是，艾未未本人對此大抵也不抱有希望，他在網(wǎng)上征集拆除方案，以一種“行為藝術(shù)”表示抗議。圍觀者能確知的，就是艾未未的特殊身份——一個特立獨(dú)行、敢說敢做、不給面子的藝術(shù)家。他本是嘉定區(qū)請來的尊貴客人，卻在主人的地盤給了主人數(shù)記耳光。

當(dāng)?shù)毓賳T或也為當(dāng)初的冒失決策后悔——這哪是什么藝術(shù)引進(jìn)，無異于“引火燒身”。馬放南山，保不準(zhǔn)還會生出多少事端。

因此，拆違之外，“送神”更近醉翁之意。不然就無法解釋為何其他藝術(shù)家的工作室沒被“拆違”，而獨(dú)有艾未未及與之有關(guān)聯(lián)的另一家被認(rèn)定違法?如果其他藝術(shù)家均完成了土地使用的合法化，當(dāng)?shù)毓賳T為何不協(xié)助艾未未完善法律手續(xù)，并使這一“違建”通過事后補(bǔ)救成為合法建筑?如此，也合乎行政執(zhí)法中的“最小損害”原則。故而當(dāng)?shù)卣幌зr償也要堅(jiān)持“送神”的行為難以理解。

此即所謂“犯罪于東、獲罰于西”。“選擇性執(zhí)法”之例不勝枚舉:作家謝朝平因揭露“大遷徙”黑幕而開罪地方黨政領(lǐng)導(dǎo)，遂被渭南警方以“涉嫌非法經(jīng)營罪”跨省抓捕;律師楊金柱因代理“敏感案件”和發(fā)布敏感信息而讓湖南司法部門尷尬，湖南律協(xié)遂以“不當(dāng)宣傳及違反律師服務(wù)收費(fèi)管理規(guī)定”對其立案調(diào)查。

在法理上，我們自然不能因其他違法行為未被查處，來抗辯為何只查處某一個案。就像一個落網(wǎng)的貪腐官員，也不能以其他官員都在貪腐為由，來對抗司法懲處。但我們可以追問，如果艾未未的“違建”該拆，失信于艾、瀆職于權(quán)的地方官員，是否也應(yīng)被“拆”。

作者為海南大學(xué)副教授