名人虛假廣告代言侵權責任問題研究

摘要近幾年來，關于名人虛假廣告代言的問題不斷涌現出來，比如，侯耀華代言十幾個虛假醫藥廣告的曝光，被大眾知曉的鄧婕、倪萍代言三鹿奶粉事件，以及中央電視臺《經濟半小時》欄目報導王剛、范偉、張鐵林三位明星代言u88、3158、28 等三家招商網站涉嫌網絡詐騙等等。由于名人的知名度和號召力，廣大民眾基于對他們的信賴和喜愛而去購買他們代言的產品，如果該產品的實際功效并沒有達到這些明星代言人們在廣告中表述的效果，甚至還會給消費者帶來人身上的傷害或財產的損失，這必然會使廣大消費者利益受損，也會成為影響我國公眾健康和社會穩定的重大隱患。因此，本文就這個正不斷浮現出來的問題進行研究探討，突出名人虛假廣告代言在立法及理論上的演變與發展，并發表自己對該問題研究后的看法。

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

產品代言人是指根據產品生產者、銷售者的需求，在廣告中宣傳、介紹產品，以此來提高產品的知名度、增加產品的銷量的人。產品代言人只有在涉及、參與虛假廣告時才需要承擔侵權責任，因此我們首先要搞清楚虛假廣告這一概念。虛假廣告是以欺騙方式對商品作不真實宣傳的廣告，具體包括夸大失實的廣告、消息虛假的廣告、語言模糊，令人誤解的廣告、詆毀競爭對手的不公正的廣告等。①名人在虛假廣告中代言是否需要承擔侵權責任，應該承擔怎樣的侵權責任，對此仁者見仁，智者見智，我國在立法和理論上也有不同的演變和發展。

1 我國立法關于名人虛假廣告代言的之前規定

我國對于名人虛假廣告代言這個問題在之前很久一段時間內都缺乏具體明確的法律規制，只有在1994 年 10 月通過的《廣告法》第三十八條有所規定。該條法律只是明確規定了廣告主和廣告經營者、發布者以及向廣大消費者推薦、介紹商品、服務的社會團體及其他組織的侵權責任，卻沒有解決產品代言人侵權責任的問題。由于缺乏相關法律規定，在產品質量問題發生后，大眾對代言明星只能進行輿論譴責，而代言明星則無需承擔任何法律責任，于是在利益的驅使下，很多明星代言產品時經常不去考察產品質量是否合格，是否符合廣告中描述的功效，甚至還有一些明星明知道產品是不合格或是有損于使用者利益的，但為了高額利潤、知名度等個人利益鋌而走險，完全不顧廣大消費者的安危，產品質量問題正成為影響我國公眾健康和社會穩定的重大隱患。

2 我國產品代言人侵權責任的立法現狀

由于近幾年來，我國產品質量問題頻頻發生，名人虛假廣告代言的責任追究也得到越來越多的關注，一方面，名人的廣告代言可以獲得巨大的收益;另一方面，名人卻不需要對虛假廣告代言承擔任何責任，這一現象嚴重違背了權利義務相一致原則，不符合法律的精神，也不利于平衡各類社會關系。因此，我國《食品安全法》第五十五條作出了規定，社會團體或其他組織、個人如果在虛假廣告中向消費者推薦食品，導致消費者合法權益受到損害的話，需與食品生產經營者承擔連帶責任。

這是我國第一次在法條中規定了產品的個人責任，換句話說，如果代言人在食品廣告中做虛假表述，造成消費者利益損失的，則要同食品的經營者承擔連帶侵權責任。這一制度的規定，無疑會對我國食品類的虛假廣告代言起到一定的遏制和規范作用，是我們國家對于調整該領域做出的有效規定，但能否真正解決名人虛假廣告代言的侵權責任問題，我認為還遠遠不夠。目前，理論界也存在不同看法，有的主張名人代言應承擔過錯責任，有的主張承擔過錯推定責任甚至無過錯責任，還有人主張借鑒日本的做法，如果明星代言了質量不合格產品，就會導致其因為自己的不負責任產生很大的負面影響，明星需要向社會道歉，由此明星的信譽和形象也會受到破壞，嚴重的有可能影響到明星的前途發展。此外，如果明星形象出了問題，那么廣告主自然也會因為擔心自己產品形象受損，而立即停止相關廣告的使用播放。②但所有看法有一個相同點，就是名人應該對自己的虛假廣告代言負責并承擔相應侵權責任。

3 名人虛假廣告代言侵權責任之我見

3.1 我國立法現狀的不足

目前，我國對于名人虛假廣告代言的立法規定遠遠不足，我國現行的《廣告法》第三十八條規定對于名人代言不實虛假廣告的責任承擔只字不提，使得名人明星做廣告所得收益與應承擔的責任出現了明顯不對等的情況。《食品安全法》雖然首次明確規定了食品廣告中虛假廣告代言的要承擔連帶責任，填補了我國對產品代言人責任承擔的空白，但是仍然存在諸多不足之外，主要體現在以下幾個方面。

(1)規制范圍過窄。根據《食品安全法》的規定，我們可以看出該法規定的社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦的標的物僅僅局限在食品上，此時若使消費者的合法權益受到損害，這些人要與食品生產經營者承擔連帶責任。由此可見，該條只是針對名人對于食品進行虛假廣告代言時做出限制和規制，而對于其他產品，仍然缺乏相應的法律規定，名人依舊可以在代言除食品之外的其他產品時鉆法律的空子，使廣大民眾的利益受損。

(2)調整的力度不夠。《食品安全法》規定社會團體或其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦產品時，只有滿足一個條件才與食品生產經營者承擔連帶責任:使消費者的合法權益受到損害。也就是說，如果消費者的合法權益沒有受到損害，名人則無需對其虛假廣告代言承擔責任。這種規定大大減輕了名人代言的責任風險，顯然不利于對名人代言進行有效的規制。

(3)配套實施細則、司法解釋缺失。由于我國只在《廣告法》第三十八條和《食品安全法》得五十五條對于名人產品代言做出規定，這就導致對產品代言人侵權責任的一些具體問題規定的過于簡單，如沒有區分代言人的主觀心理狀態以及過錯的程度，只單一的規定了連帶責任這一種責任形式，這就很有可能“矯枉過正”;③也沒有明確規定除了侵權損害賠償責任以外的其他責任承擔方式等等。缺少這些實施細則使得司法實踐中很難認定產品代言人的侵權責任，也正因為如此我國目前為止沒有一個代言人為其虛假廣告的代言行為承擔法律責任，也就導致了如今媒體報導出如此多的明星代言問題。

3.2 對我國名人虛假廣告代言侵權責任的立法建議

我國剛剛頒布的《食品安全法》雖然規定了產品代言人侵權責任，但是筆者認為其規制范圍過于狹窄，不足以保護消費者的合法權益，為了使法律更有效的發揮作用，在侵權立法的過程中，或許可以考慮以下幾點:

(1)擴大法律規制范圍，將規制對象從食品擴大到一般產品。 因為我國目前只有《食品安全法》規定了產品代言人的法律責任，《廣告法》則缺失了這方面的規定，這就導致代言人根本不受法律約束，而代言人憑借自己的形象和知名度，在廣告中為產品進行宣傳和推廣，致使廣大消費者出于對代言人的信任和喜愛從而選擇購買相關產品，如果該產品質量偽劣，損害了消費者的合法權益，代言人自然在一定的程度上應該承擔不可推卸的責任。因此，筆者認為有必要將產品代言人也一起納入廣告法的規制之中，同廣告主、廣告經營者、發布者承擔連帶責任，這既體現了權利義務相一致的原則，也使得我國法律體系更加完善，法治理念更與國際接軌。

(2)加大調整力度。如上所述，《食品安全法》規定社會團體或其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦產品時，只有滿足一個條件才與食品生產經營者承擔連帶責任:使消費者的合法權益受到損害。這就導致只要消費者權益沒有受到損害，即使名人實施了虛假廣告代言行為也不會承擔任何責任，這顯然不符合法律的精神。因此，應該在這方面加大對名人的代言的責任要求，對此我們也可以借鑒有關國外的規定，如在加拿大，廣告代言人必須實際的使用了代言產品才能接受產品代言，其中《加拿大廣告標準準則》第 7 條明確規定了代言、推廣或介紹某個產品、服務廣告的具體要求，代言、推廣或介紹者必須實際使用該產品、服務，認定質量符合要求，廣告中相關信息也必須有充分的事實依據，如果發生許欺騙或誤導消費者的情況，產品代言人將承擔相應的民事或刑事處罰。④

(3)明確規定名人虛假廣告代言應該承擔的侵權責任。通過上面分析，可知我國法律對于名人虛假廣告代言規定能過的過于簡單，從而導致難以對名人代言進行責任追究。筆者認為，對廣告代言人承擔侵權責任的形式不能太過籠統、單一，而必須與代言人的主觀心理狀態以及過錯程度大小相結合。由于一方面虛假廣告代言可能帶來巨大危害，另一方面產品代言人會因代言獲得豐厚報酬，兩者差異太大，嚴重不對等，因此必須增強代言人的社會責任感，在法律上加重對代言人的責任要求，規定代言人在進行產品代言之前必須花足夠的時間、精力對產品進行了解，通過權威途徑、專業機構對產品的功效、質量、生產程序、是否通過國家審批等等各方面進行全面審查。根據審查的結果，法律做出不同的責任追究規定。代言人如果沒有經過審查就代言的，必然應與生產經營者承擔連帶責任。審查以后，如果明知產品質量不合格但在利益驅使下仍代言的，也應與產品生產經營者承擔連帶責任;如果代言人因過失而不知道產品質量不合格，則應當承擔有限的連帶責任，至于承擔范圍則應控制在代言費之內為宜;⑤如果代言人認真負責，已經盡了最大的審查義務，但由于技術或其他方面的原因仍沒能查出產品質量不合格而代言的，則無需承擔責任，但在訴訟過程中，產品代言人應對其盡了審查義務承擔舉證責任。

(4)進一步規定虛假廣告代言人不僅應該承擔侵權責任，還應承擔除此之外的其他責任方式。根據我國《民法通則》第 134 條的規定，民事責任的承擔方式主要有停止侵害、消除危險、排除妨礙、恢復原狀、消除影響、返還財產、賠償損失、賠禮道歉等十種。產品代言人的虛假代言不僅給消費者造成了物質上的損失，還有精神上的傷害，因此，筆者認為，在承擔財產責任的前提下，代言人還需承擔非財產類責任，如停止侵害，立即停止對不合格產品的代言;消除影響，明確代言產品的質量瑕疵和實際功效;賠禮道歉，在公開場合向消費者發表道歉聲明，另外由于名人只是為了自己能夠獲得經濟或其他利益就進行了代言，這也表明其對于廣大民眾沒有負責，沒有考慮到廣大民眾的切身利益，因此可以取消該名人在一段時期內代言產品的權利，要求其對自己的行為進行反省、改正。像這樣將產品代言的財產責任與非財產責任方式相結合，多管齊下，才能更好的約束和規制產品代言行為。

問題只有浮現出來，才能得到重視和解決。由于我國的法制尚不健全，名人廣告代言的行為也不過是近幾十年才在我國興起，對于該方面的法律規制還有很長的道路要走，也存在很多的不足和缺陷。但理論的研究能夠有力的影響和推動立法的進步和發展，希望我們國家能夠盡快出臺該方面的法律法規、司法解釋，使名人代言得到有效規制，廣大民眾的利益得到更好的維護，讓名人代言再也不是魔鬼代言人。

注釋

①陳莎莎.試析產品代言人的侵權責任.金卡工程·經濟與法，2010(2).

②京艷.虛假代言面臨牢獄災[N].市場報，2007-04-06.

③孟曉媚.《食品安全法》中明星代言人連帶責任研究.現代商貿工業，2009(14).

④張穎慧.名人代言廣告的法律規制[D].吉林:吉林大學，2008.

⑤吳玲.論明星代言虛假廣告的法律責任.金卡工程·經濟與法.2009(8):88.