對濫用市場支配地位的思考

摘要:規制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實體制度之一，其中相關市場的界定是認定企業在所處市場競爭中是否具有或取得市場支配地位的基本前提，而中國《反壟斷法》卻對此處于空白。此外，對市場份額標準規定得過高和濫用行為主體界定不甚合理增加了操作的難度。而反壟斷執法的實施主體獨立性、專業性的缺乏又消弱了其權威性。壟斷行為的違法成本的過低和法律責任追究制度操作性的缺乏使得該法的立法目的實現受到影響。中國反壟斷法的立法及其完善還有很長的路要走。

關鍵詞:市場支配地位;濫用;缺陷

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)10-0089-03

收稿日期:2010-01-18

作者簡介:孟梅(1976-)，女，江蘇徐州人，講師，碩士研究生，從事經濟法學研究。

中國《反壟斷法》自2008年8月1日實施至今，已有一段時間，禁止企業濫用市場支配地位的行為“是反壟斷法的三大支柱之一”。 應該說是比較適合中國國情的，跟中國的現實的市場經濟狀況、人們的法律文化、競爭意識相匹配的一部法律。但我們也看到《反壟斷法》對濫用市場支配地位的規制過于原則化，法律執行力比較低，要真正落實，還需要進一步的完善。

一、對濫用市場支配地位的解析

關于濫用市場支配地位的定義，有學者認為應當視反壟斷法的目標而定，如果反壟斷法的最主要目標是追求經濟效益最大化，那么企業對經濟效益、社會福利損害行為就是濫用;如果一國選擇公平的交易作為反壟斷法的主要目標，那么對市場公平交易秩序的破壞、利用優勢的談判獲取不正當競爭利益的行為就是濫用行為。考慮多方因素本文認為，濫用行為是指擁有市場支配地位的經營者為了維護或增強市場支配地位，利用取得的市場支配地位實施的應受到反壟斷法禁止的反競爭行為。市場支配地位與濫用行為之間有著明顯的因果關系。

(一)市場支配地位的界定

市場支配地位，又稱市場控制地位，市場優勢地位，是德國《反限制競爭法》和《歐洲經濟共同體條約》中使用的概念，指“企業或企業聯合組織在市場上所達到或具有的一種狀態，處于該狀態的企業或企業的聯合組織在相關的產品市場、地域市場以及時間市場上，擁有決定產品產量、價格和銷售等方面的控制能力。”美國《反托拉斯法》使用 “壟斷力”或“市場支配力” 概念，指企業在特定的相關市場上具有控制價格或排除競爭的能力。日本《禁止私人壟斷和確保公平交易的法律》則用了“壟斷狀態”的概念，以表示企業在一定規模的相關市場上占有較高的市場份額，從而對競爭產生明顯不利影響的狀態。中國《反壟斷法》規定“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”盡管概念名稱不同，但基本意思是企業或企業的聯合組織在相關市場上具有的一種能力地位，這種能力地位可以使企業或企業的聯合組織在相關市場上擁有控制商品數量、價格或其他交易條件的能力，或者擁有阻礙其他競爭者進入相關市場的能力。

綜上，筆者認為市場支配地位指經營者在他從事經營活動、開展市場競爭的產品市場、地域市場和時間市場上以自己的市場份額優勢或者控制銷售和原材料市場的能力及財力和技術實力水平，憑借其他經營者對自己的依賴關系而不受任何企業競爭的影響和威脅來控制商品價格，數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力。

關鍵問題是如何判斷經營者是否具有市場支配地位。對此，可借鑒經濟法學家P.貝倫斯的觀點，其界定標準主要有三種:一是市場結構標準，即根據經營者在相關市場的占有率來判斷其是否處于支配地位;二是市場行為標準，即根據經營者自身的行為來判斷其是否處于市場支配地位，如果經營者在實施銷售或價格調整行為時，不受其他競爭者和消費者的影響，就表明其具有市場支配地位;三是市場結果標準，即根據經營者的實際經營效果來判斷其在市場中的支配地位和控制力。然而，正如P.貝倫斯所講，這三種標準在法律適用中可操作性有著很大的不同。市場結果標準，理論可行但不宜操作;市場行為標準中市場行為往往受制于經營者的市場地位，不宜單獨直接作為認定標準;數字化是最直接也較為科學的標準，在司法實踐，各國法院或行政主管機關在衡量企業是否具有支配地位時，常將市場份額視為最重要的考慮因素，即市場結構標準可以作為主要考慮因素被優先使用。例如，波蘭規定，一公司如果“所占市場份額超過40%，即擁有支配地位。”OECD《競爭法的基本框架》認為，只有當某一個廠商在特定市場中所占有的份額超過了35%時，才能被認為是處于市場支配地位。事實也證明，很難用單一的標準來衡量企業是處于一般競爭狀態還是市場支配地位。中國《反壟斷法》中列舉了六項因素，并設置了兜底條款。此種做法更為合理。但該條所列舉的相關因素尚不詳盡，不足應對復雜多變的市場新情況。如，現今市場上企業集團發展迅速，個人的企業集團不僅自身生產銷售一體化程度在加強，而且往往具有向外擴張的勢力。那么，該企業在原材料采購或銷售市場上的地位就較高，對其客戶的依賴程度也就低。如此即使企業所占市場份額不大，也會利用自己的優勢對客戶采取不公平的交易行為。另外，在一定時期內如果在相關市場范圍內沒有替代品或也不存在潛在的競爭者，企業就自然容易獲得市場支配地位。建議，除了法條列舉的因素，還應適當考慮企業生產和銷售一體化程度、企業轉向生產其他產品的能力、商品的替代品和潛在的競爭者等重要的因素。

(二)濫用的含義

“濫用”一詞無論在生活中還是在法律領域是經常被使用的詞。但在反壟斷領域，從立法實踐看，各國的反壟斷法都未對“濫用”一詞作出解釋，德國反壟斷法學家狄特瑞希霍夫曼曾在其著作《德國競爭法》中評述:“‘濫用’本身并無道德上或刑事上的因素，一種行為若由其他企業實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業來實施就構成‘濫用’并會受到禁止。因為在這種情況下該行為對市場結構將產生充分的影響并將威脅到有效競爭。”[1]且該詞本身就是個含糊不清的詞，含有“過度”利用或“越軌”利用的意思，說明，反壟斷機構和法院在認定是否存在濫用行為時，就要看他們怎么把握好“度”的問題。

二、濫用市場支配地位的行為種類

學理上，該行為概括起來可分剝削性濫用行為和妨礙性濫用行為兩種基本類型。剝削性濫用行為指擁有市場支配地位的經營者“直接或間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件”[2]。妨礙性濫用行為指擁有市場支配地位的經營者為了維護自己的市場地位，或為了加強這個地位，或為了將其市場支配地位擴大到相鄰市場上，憑借已經取得的市場優勢，妨礙公平競爭，排擠競爭對手，或阻礙潛在的競爭者進入市場。實踐中表現為掠奪性定價、拒絕交易、歧視、搭售等。

立法實踐中，各國一般以列舉方式規定了禁止濫用市場支配地位的行為。美國《克萊頓法》規定了價格歧視、獨家交易和搭售壟斷、公司購并、連鎖董事四種非法行為。德國《反限制競爭法》規定了阻礙行為、濫用價格和條件以及歧視行為二種主要的濫用行為。歐盟競爭法《羅馬條約》規定了四種濫用行為:直接或間接地強行要求不合理的購貨或銷售價格或其他交易條件的行為;損害消費者利益，限制生產、銷售和技術發展的行為;相對于商業伙伴，為同等價值的交易使用不同的條件，使之在競爭中遭受損害的行為;訂立合同時附加條件，要求商業伙伴接受在實質上以及根據商業慣例都與合同標的物無關的義務的行為。中國《反壟斷法》亦采取此做法，第17條規定，禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(1)以不公平的高價銷售商品或者不公平的低價購買商品;(2)沒有正當理由以低于成本的價格銷售商品;(3)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;(4)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;(5)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;(6)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;(7)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

三、對中國濫用市場支配地位的思考

(一)濫用市場支配地位認定上存在缺陷

1.缺乏對相關市場的認定。OECD指出:“任何分析市場競爭的出發點都從‘相關市場’的界定開始。”相關市場的界定是認定企業在所處市場競爭中是否具有或取得市場支配地位的基本前提。界定過寬，會減少一個企業的實際市場份額或淡化其他因素的影響，使本應被確定為具有市場支配地位的企業逃避反壟斷法的適用;相反，界定得過于狹窄，則會人為夸大市場份額，使本不具有市場支配地位的企業蒙受不白之冤。但《反壟斷法》并沒有對相關市場的確定作出規定，此空白將直接妨礙著對濫用市場支配地位行為的規制，需改善。

2.對市場份額標準規定得過高。《反壟斷法》第19條對推定為市場支配地位的市場份額作出了具體規定，經營者有下列情形之一可推定具有市場支配地位:一是一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的;二是兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3的;三是三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/ 4的。同時，如果其中有的經營者市場份額不足1/ 10 的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。一國競爭法的制定旨在規范市場主體的競爭行為以促進市場健康發展。一方面要為企業的發展壯大創造良好的法治環境，另一方面要維護市場的有序競爭，保護弱者，促進公平競爭，對濫用市場支配地位的行為進行規制。所以，在對市場份額進行量的規定時，要有個合理的平衡點才能達到理想的效果。

綜上，筆者認為一國反壟斷法對市場份額的量的規定不應是固定不變的。中國《反壟斷法》規定的這個推定標準相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。但由于中國地域遼闊，市場龐大，在中國這種推定標準對于認定市場支配地位而言門檻太高，尤其是處在市場經濟發展初期，為鼓勵經濟的發展，可以適當寬松一些;將來在市場經濟發展相對完善時，為保護競爭，這一標準可以更嚴格些。

3.濫用行為主體界定不甚合理。中國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。從大多數國家反壟斷法規定的濫用市場支配地位的行為來看，列舉的行為是其他企業都可能從事的行為。并且大多數學者認為在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優勢的普通企業做出，屬于正常的、適當的和合法的競爭行為，而由有市場支配地位的企業做出，則很可能屬于“濫用”的行為。為什么說不具有市場支配地位的企業做了反壟斷法禁止占有市場支配地位的企業做出的行為就是合法行為呢?比如一些具有經濟優勢的企業雖不具有市場支配地位，但在特殊的交易環境中居于有利地位，當他可以控制或影響市場時，他擁有的這種經濟優勢是一種市場支配地位，他有時還會因為產品的獨特性或其他原因具有一種交易中的相對經濟優勢，這種優勢雖然不能使某一市場主體控制或影響市場，但卻可以使其在具體的交易中居于有利的地位甚至決定交易的內容。這種行為也是一種有反競爭、限制競爭的行為，難道這是合法的競爭?法律不可能專門制定一些具體的行為類型或行為方式，并根據從事這類行為的不同主體來規定這類行為不同的法律性質和法律后果，同樣的行為應當受到同樣的法律評價，這是現代法制的一項重要原則。如果反壟斷法要對占據市場支配地位的企業濫用市場支配地位加以限制的話，這些行為就應該具有特殊的表現或特別的意義，應該把反壟斷法禁止的濫用市場支配地位的行為與一般企業的濫用行為區分開。

(二)反壟斷執法的實施主體缺乏獨立性、專業性

按照其他國家的經驗，反壟斷執法機構應該是個權威性的、專業化的、獨立的甚至是準司法性質的機構。如美國司法部反托拉斯局，其負責人為助理總檢察長，由總統提名，參議院任命。反壟斷法執行主管機構享有比一般部門范圍更寬、更具有強制性的權力。即使表面是隸屬于政府的一個部門之時，其權力往往比該部門更大。可根據《反壟斷法》中國的反壟斷執法機構是國務院下單獨設立的反壟斷委員會、國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構以及由國務院反壟斷執法機構根據工作需要，授權的省、自治區， 直轄市人民政府相應的機構。這樣的機構不是獨立的，而且還是多層多機構的。反壟斷委員會不是執法機構，而且《反壟斷法》并沒有具體規定反壟斷委員會的組成和工作規則，而是授權國務院規定。那么，反壟斷委員會到底是個實體的部門還是一個由多部門參與的議事機構，性質不夠清楚。另外，國務院反壟斷執法機構與其他行業主管部門執法權如何分配，在《反壟斷法》中也沒有明確。這些應加以完善，而且為了保障《反壟斷法》的有效執行，應加強反壟斷委員會的權威性，賦予反壟斷委員會更充分的權力。

(三)法律責任規定不完善

1.壟斷行為的違法成本過低。中國《反壟斷法》規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任、刑事責任。依據反壟斷法制止壟斷保護自由競爭，成本會非常高，而《反壟斷法》第46條規定，“……可以處50萬元以下的罰款”。第47條規定:“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位排除、限制競爭的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，處上一年度銷售額以1%以上10%以下的罰款，并沒收違法所得。”對于一個壟斷企業，50萬元能算什么? 壟斷企業違法的收益遠遠高于奉公守法的收益，法律本身規定的違法成本過低，且處罰的力度也過于疲軟，會使該法的效力大打折扣。

2.法律責任追究制度缺乏操作性。第50條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”但筆者認為濫用行為是一種侵權行為，對競爭者或消費者造成了損害就應該承擔損害賠償的責任，而中國很籠統的規定因壟斷行為給他人帶來損失而承擔民事責任，并沒有規定損失的程度，以什么樣的責任形式來判定經營者承擔責任，承擔什么樣的民事責任，對于損害賠償額如何計算，是否包括可預期利益以及調查和訴訟的費用?也沒有明確規定消費者是否有權請求賠償，現在只是用了“他人”，經營者應該包括，但是不是包括消費者?《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第25條規定，實施私人壟斷或者不正當交易限制或者使用不公正的交易方法的事業者，對受害人承擔損害賠償責任。經營者證明其無故意或過失的，亦不能免除前款規定的責任。可見，日本關于濫用市場支配地位的民事責任規定是無過錯的損害賠償責任 [3]。筆者認為，民事責任的規定應具體，執法機關在認定時才有法律依據，從而保護受害者的合法權益。在刑事責任立法方面，中國的立法均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任，但卻都只作了原則性的規定，“構成犯罪的追究刑事責任”。如犯罪條件、罪名問題、罪名的刑事處罰幅度問題、案件的管轄問題等都未涉及，使得中國的反壟斷法在司法實踐中仍然很難操作，中國反壟斷法的立法及其完善還有很長的路要走。

參考文獻:

[1]周均.試論濫用市場支配地位行為的禁止制度[J].中國社會科學院研究生院學報，2007，(5):11-12.

[2]黃勇.國際競爭法研究——競爭法實施中的國際沖突與國際合作 [M].北京:中國友誼出版社，2003:69.

[3]李小明.論反壟斷法中濫用市場支配地位的法律責任[J].求索，2007，(10):45.

[責任編輯 陳麗敏]