服務(wù)外包人才培養(yǎng)各參與方的法律關(guān)系

摘要:近幾年，中國現(xiàn)有服務(wù)外包人才“需求旺盛、缺口較大、結(jié)構(gòu)失衡”現(xiàn)象十分嚴重，真正適合于國內(nèi)外市場的從事服務(wù)外包的人才極為短缺。而服務(wù)外包要快速發(fā)展，人才是關(guān)鍵。將闡述服務(wù)外包人才培養(yǎng)各參與方的法律關(guān)系，并提出相關(guān)的法律問題，作出相應(yīng)的對策。這些都是保障服務(wù)外包人才培養(yǎng)成功的重要因素。

關(guān)鍵詞:服務(wù)外包;人才培養(yǎng);法律關(guān)系

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)10-0095-03

收稿日期:2010-01-27

作者簡介:鄧菊云(1978-)，女，江西新干人，講師，從事民商法研究;王莉敏(1963-)，女，江西南昌人，教授，從事經(jīng)濟法研究。

服務(wù)外包是指企業(yè)將其非核心的業(yè)務(wù)外包出去，利用外部最優(yōu)秀的專業(yè)化團隊來承接其業(yè)務(wù)，從而使其專注核心業(yè)務(wù)，達到降低成本、提高效率、增強企業(yè)核心競爭力和對環(huán)境應(yīng)變能力的一種管理模式。服務(wù)外包人才 “需求旺盛、缺口較大、結(jié)構(gòu)失衡”現(xiàn)象十分嚴重，真正適合于國內(nèi)外市場的從事服務(wù)外包的人才極為短缺。南京大學(xué)黨委書記洪銀興說，服務(wù)業(yè)外包的瓶頸是人才，他說:“過去說一流企業(yè)賣標準，二流企業(yè)賣技術(shù)，三流企業(yè)賣產(chǎn)品。我這里加一句，超一流企業(yè)賣人才。”據(jù)麥肯錫預(yù)測，在未來5年中，中國離岸服務(wù)外包將面臨34萬合格人才的缺口。服務(wù)外包要快速發(fā)展，核心是人才。而高校具有培養(yǎng)人才的先天優(yōu)勢，是人才培養(yǎng)的重要領(lǐng)地。所以中國應(yīng)抓住戰(zhàn)略機遇，加快服務(wù)外包人才的培養(yǎng)，使中國在新一輪全球產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和調(diào)整過程中，實現(xiàn)由“世界工廠”到“世界辦公室”產(chǎn)業(yè)定位的轉(zhuǎn)變，確保中國經(jīng)濟保持快速、穩(wěn)定發(fā)展。

一、服務(wù)外包人才培養(yǎng)各參與方的法律關(guān)系

(一)服務(wù)外包人才培養(yǎng)各參與方的概述

服務(wù)外包人才培養(yǎng)的參與方，是指政府、高校(包括普通高校和高職高專)、企業(yè)(主要指跨國公司)和社會培訓(xùn)機構(gòu)。他們之間資源上的差距為合作培養(yǎng)人才提供了理論依據(jù)，也決定了他們在合作過程中的地位和作用。

高等院校或培訓(xùn)機構(gòu)豐富的教學(xué)資源和雄厚的師資力量為服務(wù)外包技術(shù)人才的培養(yǎng)奠定了堅實的基礎(chǔ)。但事實上高等院校輸送的達到企業(yè)用人標準的技術(shù)人才十分有限，主要癥結(jié)在于培養(yǎng)模式與市場脫節(jié)。具體體現(xiàn)在課程更新速度慢、知識老化、缺少實踐環(huán)節(jié)、對團隊協(xié)作能力的培養(yǎng)不夠重視。反思現(xiàn)狀，高等院校應(yīng)該轉(zhuǎn)變教育觀念，建立以市場為導(dǎo)向的人才培養(yǎng)模式。企業(yè)對人才有自己的需求和評價標準，賦予企業(yè)對人才培養(yǎng)的發(fā)言權(quán)是大力發(fā)展服務(wù)外包人才培養(yǎng)的必然選擇。服務(wù)外包人才培養(yǎng)應(yīng)按照企業(yè)對技術(shù)應(yīng)用型人才的要求設(shè)置課程、制訂教學(xué)計劃，培養(yǎng)企業(yè)需要的適用人才。高校在服務(wù)外包人才培養(yǎng)目標的制定，課程的開發(fā)，以及學(xué)生知識與能力結(jié)構(gòu)的確定方面，要特別強調(diào)服務(wù)外包企業(yè)的全程參與。唯此，方能實現(xiàn)課堂教學(xué)與外包企業(yè)零距離接軌、學(xué)生專業(yè)能力、與外包崗位技能零距離接軌、畢業(yè)與在外包企業(yè)就業(yè)零距離接軌 [1]。政府在合作過程中發(fā)揮著極其重要的作用，特別是市場經(jīng)濟還不完善的發(fā)展中國家，其引導(dǎo)和支配作用尤為突出。由于政府的干預(yù)，很多人才培養(yǎng)模式的選擇往往不取決于市場，而是取決于政府意向，即服從于國家政策的需要，服務(wù)于國民經(jīng)濟長遠發(fā)展的需要。

總之，資源整合也是生產(chǎn)力，服務(wù)外包人才培養(yǎng)可充分發(fā)揮各參與方的資源優(yōu)勢，各參與方圍繞著各自的價值目標，憑借各自的資源優(yōu)勢，開展多種形式的合作，最終使合作模式常規(guī)化，進而走向成熟，成為推動服務(wù)外包人才培養(yǎng)的重要力量。

(二)服務(wù)外包人才培養(yǎng)各參與方的法律關(guān)系

法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系內(nèi)容和法律關(guān)系客體三種要素構(gòu)成。本文主要就服務(wù)外包人才培養(yǎng)各參與方的權(quán)利義務(wù)(即法律關(guān)系的內(nèi)容)做些闡述。

1.高校或培訓(xùn)機構(gòu)與企業(yè)的法律關(guān)系。企業(yè)與高校或培訓(xùn)機構(gòu)作為服務(wù)外包人才培養(yǎng)的發(fā)包方和承接方，他們之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該采取書面合同形式，并對合同的內(nèi)容作明確指示。沒有也不可能有具體的法律法規(guī)或行政規(guī)章直接進行規(guī)范，而且人才培養(yǎng)往往有較長的周期，在此過程中要注意充分利用合同控制風(fēng)險。雙方要簽訂一個可操作性強、盡可能完備的合同，準確、清楚地表述涉及人才培養(yǎng)的所有實質(zhì)性要素，包括權(quán)利、義務(wù)、各方預(yù)期和責任等。高等院校與企業(yè)應(yīng)充分實現(xiàn)優(yōu)勢互補，切實實現(xiàn)“科學(xué)制定人才培養(yǎng)方案、按企業(yè)生產(chǎn)流程組織授課計劃、建立切實有效的企業(yè)式全真生產(chǎn)性培訓(xùn)基地”等方面的全方位合作 [2]。將在校學(xué)生的職業(yè)技能和規(guī)范的學(xué)習(xí)或訓(xùn)練與服務(wù)外包企業(yè)未來員工的實際崗位要求“無縫”連接，使人才的培養(yǎng)規(guī)格和質(zhì)量能滿足企業(yè)的需求。

2.高校或培訓(xùn)機構(gòu)與政府的法律關(guān)系。要進一步改變政府與高校或培訓(xùn)機構(gòu)的關(guān)系，轉(zhuǎn)變政府的宏觀管理職能，建立和完善新的行政管理機制，如質(zhì)量認證機制、撥款機制、法制約束機制、評估機制等，積極推動中介機構(gòu)的運行。中介機構(gòu)構(gòu)成了介于政府的法律管理和企業(yè)自主管理間的一種群體的自律管理，是社會管理的必要補充。政府重在提供一個寬松的發(fā)展環(huán)境，該放權(quán)的一定要放，要改變以權(quán)力審批的狀況，增強政府服務(wù)意識;充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用，努力構(gòu)建良好的學(xué)校、社會環(huán)境和秩序，保護和促進公平競爭。

3.企業(yè)與政府的法律關(guān)系。印度和愛爾蘭的經(jīng)驗表明，軟件和服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開政府綜合政策的大力支持。借鑒他們的成功經(jīng)驗，結(jié)合中國的實際情況，政府應(yīng)營造一個有利的政策環(huán)境。政府的產(chǎn)業(yè)支持是印度和愛爾蘭軟件外包產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的主要原因:一是政府的導(dǎo)向非常明確，二是制定并實施了優(yōu)惠的稅收政策。要大力發(fā)展中國的離岸外包業(yè)務(wù)，政府必須在稅收、財政和金融上予以大力支持。比如，可以考慮擴大現(xiàn)有稅收優(yōu)惠的范圍，將對軟件出口企業(yè)的稅收優(yōu)惠擴大至軟件服務(wù)業(yè)、軟件孵化器、軟件企業(yè)的分支機構(gòu)以及開發(fā)軟件的硬件企業(yè);增強出口退稅的可操作性，簡化出口退稅手續(xù)，縮短出口退稅時間;向服務(wù)外包承接企業(yè)發(fā)放政策性貸款，并在出口信貸和出口信用保險等方面給予優(yōu)惠。政府還應(yīng)積極推進中國企業(yè)CMMI培訓(xùn)和資格認證。工作能力成熟度集成模型CMMI(Capability Maturity Model Integration)是在原能力成熟度模型CMM基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，最初起源于認定軟件企業(yè)能力成熟度級別，目前開始應(yīng)用于非軟件企業(yè)能力成熟度級別的認定。依據(jù)企業(yè)能力成熟度不同，CMMI將企業(yè)分為五個成熟度級別，CMMI級別代表著一個企業(yè)承接服務(wù)外包的能力和資質(zhì)。CMMI級別越高，企業(yè)承接服務(wù)外包的能力和資質(zhì)也就越高。目前中國通過CMMI認證的企業(yè)極少，通過CMMl3級及其以上的企業(yè)更是寥寥無幾。中國要大力發(fā)展離岸服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)，相關(guān)政府部門必須積極推動中國企業(yè)實施CMMI認證工作 [3]。

二、服務(wù)外包人才培養(yǎng)相關(guān)法律問題及其對策

(一)相關(guān)法律問題

在中國的經(jīng)濟立法中，服務(wù)外包人才培養(yǎng)立法相對而言是較薄弱的環(huán)節(jié)，在相當一部分領(lǐng)域，法律處于空白狀態(tài)。具體地說，主要有以下幾個方面的法律問題:

1.中國缺乏一部統(tǒng)帥整個服務(wù)外包人才培養(yǎng)的基本法律。中國的服務(wù)外包人才培養(yǎng)大致分為國內(nèi)和涉外二大部分，目前調(diào)整國內(nèi)服務(wù)外包人才培養(yǎng)的法律主要是行業(yè)性法律，缺乏具有統(tǒng)領(lǐng)全面的基本法，行使這一職能的主要是黨和政府的政策。調(diào)整涉外服務(wù)外包人才培養(yǎng)的基本法律是《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，但該法不是一部專門規(guī)范中國服務(wù)外包人才培養(yǎng)的基本法律。該法只能作為國際服務(wù)貿(mào)易的法律原則，而尚不足以作為完整意義上的基本法律。

2.服務(wù)外包人才培養(yǎng)行業(yè)尚缺乏基本的行業(yè)性法律。現(xiàn)行服務(wù)外包人才培養(yǎng)行業(yè)普遍存在不少法律規(guī)范真空現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為: (1)在有限的服務(wù)法律法規(guī)中，對在華外國服務(wù)機構(gòu)、服務(wù)提供者的規(guī)定很少或者沒有，即使有一些規(guī)定，仍較原則、抽象;(2)有相當一部分服務(wù)外包人才培養(yǎng)領(lǐng)域的規(guī)范主要表現(xiàn)為各職能部門的規(guī)章和內(nèi)部規(guī)范性文件，不僅立法層次較低，而且影響到法律的統(tǒng)一性和透明度;(3)有一部分服務(wù)外包人才培養(yǎng)領(lǐng)域缺乏有針對性的法律規(guī)范，而簡單地采用合同法、民法通則等法律規(guī)范;(4)現(xiàn)行的服務(wù)外包人才培養(yǎng)領(lǐng)域法律規(guī)范中存在缺乏可操作性現(xiàn)象。

3.知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系的建設(shè)不夠完善。服務(wù)外包人才培養(yǎng)過程中，不可避免地會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題。具體地說，企業(yè)和高校在合同的約定和執(zhí)行過程中，如何按照知識產(chǎn)權(quán)法律明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以及在合同的履行過程中雙方發(fā)生糾紛時怎樣尋求法律救濟，將不僅保證服務(wù)外包合同協(xié)議的順利執(zhí)行，而且也將在執(zhí)行合同過程中發(fā)生爭議的時候確保雙方的權(quán)益。知識產(chǎn)權(quán)問題影響到服務(wù)外包人才培養(yǎng)的整體運行。中國知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系不完善，競爭優(yōu)勢不明顯。中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律主要有《反不正當競爭法》、《合同法》、《專利法》、《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》等較早的法律法規(guī)，遠不能滿足當前服務(wù)外包發(fā)展的需要。

4.現(xiàn)行法律與GATS規(guī)范之間存在不少沖突。隨著中國逐步開放服務(wù)外包人才培養(yǎng)行業(yè)，逐步取消有關(guān)禁止或者限制設(shè)立國外商業(yè)機構(gòu)的規(guī)定已提到議事日程。又如在規(guī)范透明度方面，透明度原則要求國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的法律、法規(guī)和行政命令以及其他的決定、規(guī)則和習(xí)慣做法，必須最遲在生效之前公布。而中國長期習(xí)慣于內(nèi)部文件或者政策代替規(guī)范、公開、明示的法律、行政法規(guī)，客觀上影響了從事服務(wù)貿(mào)易(尤其外國當事人)對有關(guān)規(guī)定的知情權(quán)。

此外，中國現(xiàn)行法律與法律之間銜接問題，法律、行政法規(guī)、規(guī)章之間的矛盾與沖突問題，以及法律、行政法規(guī)、規(guī)章與黨和政府政策之間的關(guān)系等都有待于進一步的理順和完善。

(二)解決相關(guān)法律問題的對策

中國應(yīng)完善服務(wù)外包人才培養(yǎng)的相關(guān)立法，制定基本的和主要的法律文件和制度，理順服務(wù)外包行業(yè)內(nèi)部及其與其他法律規(guī)范之間的關(guān)系，使得該領(lǐng)域的法律規(guī)范健全。因而達到減少糾紛，降低法律風(fēng)險的目的。針對上述存在的問題，筆者主要將從以下幾個方面進行探討:

1.完善服務(wù)外包人才培養(yǎng)基本法律和相關(guān)的經(jīng)濟、行政和刑事立法。這樣可減少服務(wù)外包人才培養(yǎng)中法律規(guī)范真空狀況，增強法律可操作性，是構(gòu)建中國服務(wù)外包人才培養(yǎng)法律框架的一項首要任務(wù)。就其形式而言，無疑制定服務(wù)外包人才培養(yǎng)基本法是最理想的。此外，還必須建立一整套彼此緊密聯(lián)系、相互銜接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要應(yīng)防止在有關(guān)的經(jīng)濟、行政和刑事立法中忽視或者輕視服務(wù)外包業(yè)的保護。建議加強人大常委會的立法和解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對有關(guān)條款作出補充性的立法解釋;通過制定國務(wù)院行政法規(guī)或部委規(guī)章形式，進一步制定與行業(yè)性法律配套的各種實施細則。

2.加快行業(yè)性基本法制定。目前，中國很多城市(如北京、杭州、武漢、成都等)已經(jīng)建立了服務(wù)外包行業(yè)協(xié)會，在推動服務(wù)外包發(fā)展上做了很多工作，但與印度的NASSCOM(軟件和服務(wù)公司全國聯(lián)合會)相比還有很大不足。當前中國從事服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的企業(yè)大多規(guī)模小，生產(chǎn)率較低，管理水平不高，技術(shù)創(chuàng)新能力薄弱，且競爭無序，嚴重影響了中國外包企業(yè)形象和國際競爭力。要改變這種不利的競爭局面，當務(wù)之急是建立服務(wù)外包行業(yè)組織。建議參照國際條約和國外的立法經(jīng)驗，加大行業(yè)性基本法的立法力度，盡快完成服務(wù)外包人才培養(yǎng)領(lǐng)域的各項法律制定。

3.完善知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系的建設(shè)。印度知識產(chǎn)權(quán)法律體系與歐美接軌比中國至少提前三十年，公民、企業(yè)和政府的知識產(chǎn)權(quán)保護意識普遍較強。目前在全球金融業(yè)務(wù)離岸外包市場中，印度的市場占有率已經(jīng)達到80%。印度的成功不僅在于其先進的軟件開發(fā)技術(shù)，印度政府重視知識產(chǎn)權(quán)的保護也是一個重要原因 [4] 。近二十年來，為了給信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供法律保障，印度政府修訂并頒布了相關(guān)的法律法規(guī)，主要有《版權(quán)法》、《信息技術(shù)法》和《半導(dǎo)體集成電路設(shè)計法》等，初步建立和完善了推動信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律體系。

在這方面中國可以借鑒以上國家的經(jīng)驗。首先，中國須進一步完善知識產(chǎn)權(quán)保護的法律環(huán)境，加大對侵權(quán)案件的執(zhí)法力度，為服務(wù)外包企業(yè)創(chuàng)造良好的知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境。目前，國家商務(wù)部正在推動在全國11個服務(wù)外包基地城市建立12312知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴服務(wù)中心，就是一項很好的措施。其次，利用合同規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，明確發(fā)包方和承包方在關(guān)系期間的知識產(chǎn)權(quán)歸屬。再次，建立有效的核心技術(shù)和商業(yè)秘密使用控制機制，比如，簽訂保密協(xié)議，確定使用范圍等。通過簽訂保密協(xié)議，雙方約定任何一方使用核心技術(shù)和商議秘密時，不得以任何方式向第三方泄露，承包方不能以任何方式利用核心技術(shù)和商業(yè)秘密從事本項目以外的研發(fā)活動。最后，加強知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，提高知識產(chǎn)權(quán)保護意識等。

4.設(shè)置高效的監(jiān)督管理機構(gòu)和有效的解決爭議機制。服務(wù)外包人才培養(yǎng)法律規(guī)范在相當大的程度上與行政機關(guān)的管理和監(jiān)督水準有關(guān)。完善服務(wù)外包人才培養(yǎng)法律制度還應(yīng)考慮:設(shè)置專門的組織機構(gòu)和配備專職人員;設(shè)置一套監(jiān)督、投訴機構(gòu);建立有效的解決爭議制度;規(guī)范自律性行業(yè)組織及行為;建立一套咨詢和服務(wù)機制等。筆者建議，首先，應(yīng)針對違法行為的性質(zhì)和內(nèi)容進行行政職權(quán)的重新配置，做到權(quán)責明確;其次，通過立法規(guī)定政府對企業(yè)和教育部門的監(jiān)管模式和標準流程，使各級執(zhí)法者能有法可依;再次，在政府部門的推動下，發(fā)揮行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督優(yōu)勢。

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[責任編輯 陳麗敏]