簡論德日刑法理論中的期待可能性理論

期待可能性理論，在刑法理論上一般認(rèn)為來源于1897年3月23日德國帝國法院第四刑事部對所謂“癖馬案”的判決。伴隨著德國帝國法院駁回抗訴的一聲令下以及案件被告人不負(fù)過失責(zé)任一紙判決的作出，期待可能性理論隨即誕生了。繼該理論在德國創(chuàng)立之后，日本學(xué)者木村龜二于1928年率先將這種學(xué)說介紹到日本。歷史總是驚人地相似，1993年11月21日日本大審院對“第五柏島丸事件”所作的判決，最先肯定了期待可能性理論。經(jīng)過學(xué)者們的不斷完善，時至今日，期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學(xué)界的通說和一項極富生命力和魅力的理論。此外，該理論在我國臺灣地區(qū)也受到很大的推崇，其司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屢見不鮮。

1 期待可能性的理論內(nèi)涵及其法理分析

期待可能性是指對于某一定之行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對于該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。該理論的核心或?qū)嵸|(zhì)應(yīng)在于“法不強(qiáng)人所難”，試想當(dāng)一個人處于進(jìn)退兩難的困境之中，受當(dāng)時的客觀外部環(huán)境所迫，于是在當(dāng)時的情況下為了解困除了選擇實(shí)施違法行為外別無他路，或難以選擇適法行為時，我們從人道的角度出發(fā)，對這種“迫于無奈”的選擇就不應(yīng)加以譴責(zé)。

深入探究可以發(fā)現(xiàn)，期待可能性理論凝聚著非常深厚的倫理基礎(chǔ)和濃郁的人性情懷，同時它還體現(xiàn)了刑法的謙抑。正如休謨所言，“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”刑法作為各國法律體系中最為嚴(yán)厲苛刻的法律部門，有著對人們行為進(jìn)行規(guī)制的最嚴(yán)格手段，正因為如此，我們才將它作為法律保護(hù)的最后一道屏障，也即最后手段原則。不妨把法律體系比作一個大家庭，如果說民商法律制度是“慈母”的話，那么刑事法律制度則扮演著“嚴(yán)父”的角色。基于此，刑法的理論根基更是應(yīng)當(dāng)建立在對人性弱點(diǎn)的深切體認(rèn)之上，其存在和適用才具有本質(zhì)上的合理性。而期待可能性理論正是刑法也具有人性情懷的表現(xiàn)之一，該理論魅力就在于，它在犯罪構(gòu)成中注入了規(guī)范價值評價判斷，從而使我們在判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪時更符合社會的正義觀，更富有人情味，體現(xiàn)了刑法人道主義原則，可以說，期待可能性理論具有“調(diào)節(jié)現(xiàn)實(shí)與法律正面摩擦的安全活塞功能”。

2 期待可能性理論中存在的爭議及其分析

由于誕生于20世紀(jì)初的期待可能性理論在整個刑法學(xué)理論體系中出現(xiàn)得比較晚，對它的認(rèn)定在刑法學(xué)界一直存在著諸多爭議，歸納起來，這些爭議主要圍繞著期待可能性的法律性質(zhì)和判斷標(biāo)準(zhǔn)等方面展開：

2.1 關(guān)于期待可能性的法律性質(zhì)

所謂期待可能性的法律性質(zhì)，也就是指當(dāng)期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一項超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，還是只能限定在刑法明文規(guī)定的范圍內(nèi)使用?對于這樣一個命題的提出，德日兩國的學(xué)者分別作出了不同的回答：德國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)將缺乏期待可能性看作一種限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，在法律沒有規(guī)定的情況下，以缺乏期待可能性為責(zé)任免除事由不能成立。這并不難理解，德國向來重視法典的制定和作用，他們以法律規(guī)定為準(zhǔn)繩，不作超法規(guī)的擴(kuò)大解釋，目的也就在于防止期待可能性理論無限制地適用，從而導(dǎo)致刑法的彈性過大和濫用，產(chǎn)生無原則的諒解和寬恕，這是與其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ê椭螌W(xué)態(tài)度相吻合的。而日本通說則與之相反，他們主張應(yīng)將缺乏期待可能性看作一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。相比德國理論，他們主張在戒備其濫用的基礎(chǔ)上予以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，不應(yīng)完全依賴立法者和制定法的作用，以免招致不合理的后果。

2.2 關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

所謂期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指以什么為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，在德日的判例中，發(fā)生的問題不是應(yīng)否適用期待可能性理論問題，而正是如何判斷期待可能性有無的問題。

由于這是一個涉及各國法律規(guī)范具體操作和適用的問題，所以在刑法學(xué)界引起了較為激烈的爭論，歸納起來，主要有三種學(xué)說和觀點(diǎn)，即行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國家標(biāo)準(zhǔn)說。我國大多學(xué)者對國家標(biāo)準(zhǔn)說持否定態(tài)度，但對前兩種學(xué)說各有褒貶和取舍，更有學(xué)者提出了綜合標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為判斷期待可能性的有無理應(yīng)兼顧行為人標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)。還有學(xué)者主張基于期待可能性的提出是緣于特殊的個案，并且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應(yīng)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，只有當(dāng)采用行為人標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)明顯有違社會一般正義時，才可考慮平均人標(biāo)準(zhǔn)。至于國家標(biāo)準(zhǔn)，原則上不予考慮，但并非完全排斥，即當(dāng)行為涉及國家重大利益時，才可以通過國家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，如有人所列舉的，戰(zhàn)爭中的士兵，并不應(yīng)該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責(zé)，筆者也認(rèn)為這種觀點(diǎn)相對而言較為全面。

3 期待可能性理論引入我國——值得期待

正如前文所述，期待可能性的有無對于認(rèn)定行為人主觀上是否存在罪過具有十分重要的意義，甚至從某種程度上可以直接影響到能否對行為人處以刑罰或者何種刑罰。故而，不少學(xué)者主張將期待可能性理論引入我國，例如張明楷教授曾指出，“以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進(jìn)期待可能性理論在刑法實(shí)務(wù)上的最重大意義”。對該理論的深入研究將有利于完善我國的刑事立法，其科學(xué)性也將對我國刑事司法實(shí)踐有所裨益。因此可以說，將期待可能性理論引入我國是值得期待的。

盡管我國學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)該引入該理論，但是在引入后所涉及的具體適用和操作問題上還是存在著諸多爭議和分歧。這種分歧較多地集中在期待可能性理論與我國現(xiàn)行刑法有關(guān)條文規(guī)定的聯(lián)系上。我國現(xiàn)行刑法，雖無任何“期待可能性”的字樣，但深入挖掘其要義，卻是包含了較為豐富的期待可能性理論的思想。我國《刑法》第16條規(guī)定，“行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”可見，法律條文中雖未明確使用“期待可能性”，但其內(nèi)容卻包含了行為人由于心理受到強(qiáng)制從而失去意志自由，缺乏期待可能性之情形。由此看來，日后若將期待可能性理論引入我國刑法體系，亦有其移植的“生存土壤”。

盡管如此，受多方面因素的制約與影響，該理論的移植和引進(jìn)將不可避免地導(dǎo)致我國刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的一場“革命”，這或許有助于解決刑事司法中許多的疑難案例，但實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)不僅需要我國刑法學(xué)者們?nèi)蘸髮χM(jìn)行更加深入、系統(tǒng)的研究，還需要相關(guān)的立法者與司法者給予高度重視與密切配合，可見，盡管將期待可能性理論引進(jìn)我國刑法理論是值得期待的，但不可否認(rèn)，還有相當(dāng)長的一段路要走。

4 結(jié)語

在一般的思想觀念里，總認(rèn)為法不容情，司法實(shí)踐中許多案例也確實(shí)一次次地引起了情與法的碰撞甚至對峙。但是德日刑法理論中的期待可能性理論卻為苛嚴(yán)的刑事法律制度增添了一絲謙抑與“人情味”，讓刑法理論更好地建立于人性基礎(chǔ)之上，散發(fā)出強(qiáng)烈的人性光輝，雖然該理論本身尚存在著一些爭議，但不可否認(rèn)，它為刑法理論的研究和完善起了很大的推動作用。正如古人所言。“法緣人情而制，非設(shè)罪以陷入也”，愿期待可能性理論在刑法理論研究中永放光芒，以期有裨于刑法理論的進(jìn)一步完善。

注釋

1，5 陳光中，馮軍，李春雷.外國刑法學(xué)概論[M].中國民主法制出版社.2008：135.

2 蔡墩銘.刑法基本理論研究[M].漢林出版社，1980：170.

3 [英]休謨.人性論(上)[M].商務(wù)印書館。1996：6.

4 黃丁全.論刑事責(zé)任中的危機(jī)理論——期待可能性理論.刑事法評論(第四卷)[J].中國政法大學(xué)出版社，1999：150.

5，8 劉鵬.刑事法學(xué)研究[M].人民公安出版社，2006：1.

7 張明楷.刑法學(xué)(上冊)[M].法律出版社，1997：192.