公法\\私法的界分與私權保護

摘要:作為大陸法系法律體系的建構基礎，公法、私法的劃分頗具實益，其理論基礎是政治國家與市民社會的二元結構理論，其區分標準是“主體說”等。與公法、私法的劃分相應的是公權與私權的界分。憲法、民法分別作為公法、私法屬性的規范，它們關系密切，對于私權保護作用重大。公私法的分野是大陸法系的現實，雖備受爭議，有斟酌的必要，但其對正確判斷權利性質和爭議事實的法律關系性質，決定調整方法、范圍及國家介入的深度和廣度具有理論價值和現實意義。

關鍵詞:公法;私法;憲法;民法;私權保護

中圖分類號:D90 文獻標識碼:A文章編號:1003-854X(2010)07-0131-05

公法與私法這一法律類型劃分一直以來備受爭議。尤其在當代社會，法律領域出現了規范的復合性、交叉性現象，不再僅僅是單純的一部法律或一個法律部門可以涵蓋得了。公法和私法的定性分析也難以確切描述現實社會生活中法律規范的屬性。對此，本文試圖在憲法和民法的法域中，以權利為中心，對公法與私法理論予以梳理、分析，并對相關問題作出評價。

一、公法與私法的界分標準及實益

公法與私法的劃分最初始于羅馬，其中最具權威的觀點出自羅馬五大法學家之一的烏爾比安，他說:“公法是涉及羅馬國家的關系，而私法是涉及個人的利益。”①羅馬法雖然作出如此劃分，但其法律研究主要集中于私法領域，而公法研究要單薄得多。

隨著11—12世紀源于意大利的“羅馬法復興”，公法與私法理論在大陸法系國家產生了較大影響，并在18世紀得到自然法學派的巨大支持。法國比較法學家勒內·達維指出，自然法學派使人們承認的法的領域擴展到了統治者與被統治者、政府機關與個人關系之上。這樣，近代公法、私法的研究領域急劇擴大。19世紀以降，通過對羅馬法的研究與吸納，在法國、德國等國家發生了法典編纂活動，公法與私法的二元結構成為大陸法系國家建構法律制度的基礎。

而在英美法系國家，并不存在公法與私法的分類。它們只是區分普通法與衡平法。但隨著當代社會各國經濟、政治、文化等關系日益密切，公法私法交融，兩大法系相互學習，英美法系國家也逐步興起了對公法和私法的研究。

在這一歷史發展進程中，公法和私法理論產生了諸多分歧，而其爭議主要集中于劃分標準方面，因角度不同，人們產生了不同的認識。自20世紀以來，學者們提出的公法與私法的分類標準多達數十種。1904年瑞士學者荷林嘉舉出17種，1928年法國學者華爾茲舉出12種，1962年英國學者哈勒舉出27種②。而這其中最具代表性的有主體說、服從說、利益說、強行法說以及“新主體說”等③。

針對公法與私法的各種劃分標準與學說，凱爾森曾提出批評。他認為，主體說存在相當大的不足，“在所有現代法律秩序中，國家和任何其他法人一樣，可以具有對物權和對人權，具有由‘私法’所規定的任何權利義務。在有一個民法典時，該法典的規范同等地適用于私人與國家。有關國家的這些權利和義務的爭端，通常就用解決私人間爭端的那種方式加以處理。一個法律關系以國家為其當事人一方的事實，并不一定要將國家從私法領域中移出。區分公法與私法之間的困難正好在于國家及其國民間的關系不僅具有‘公的’而且還有‘私的’性質。”此外，凱爾森也駁斥了利益說及服從說。他認為:“國家，作為權利與義務的主體來說，正如別人一樣，都是從屬法律秩序的。作為權利與義務的主體來說，國家與個人是平等的。”而利益說標準存在一個困難，即國家可以是私法關系中的主體，也可是公共利益的代表。“人們總不能否認維護私人利益也是合乎公共利益的，如果不然的話，私法的適用也就不至于托付國家。”④公法和私法雖然各自側重于公共利益或私人利益，但同時兼顧其他利益，也就是說，無論公法還是私法，不僅旨在調整公共利益或個人利益，而且主要目的在于平衡各種利益關系，創建和諧的法律關系與法律秩序，實現公平正義之局面。

公法和私法二元模式作為大陸法系國家及深受大陸法系國家制度影響國家的法律制度的建構基礎，在這些國家的法律體系上烙下了極為清晰的印記。從一種歷史生成物或靜態的角度上看，公法和私法的界分對這些國家的法治運行、法律實施實益頗多，這主要體現在以下幾個方面。

首先，有利于認識二者的規范功能。私法和公法有不同的規范原則:私法以個人自由選擇為特征，公法則以強制或拘束為內容;私法強調自主決定、自我負責，公法需法律根據及一定的權限授予⑤。私法是整個法律制度中的一部分，以參與的個人之間的平等自治為基礎，規定個人與個人之間的關系，與私法相對，公法是法律制度中的另一部分，規定國家同其他被賦予公權的團體相互之間、它們與它們的成員之間的關系以及這些團體的組織結構⑥。作為性質截然不同，調整手段差異顯著的法律制度，公法與私法在現實社會生活的調整中，必然對生活情勢、“事物的本質”進行差異化處理，把一類情形歸入私法范疇，一類情形歸入公法的領域，從而能夠最佳地建構法律制度，完善法律體系，實現良好的秩序功能和公正目的。

另外兩個功能在于法律管轄和救濟程序。這實際上是一個“法律途徑”差異的問題。一些案件屬于私法的調整范疇，另一些案件歸于公法的管轄之下，“必須對這兩種范疇的案件加以基本劃分，同類規范不能兼適兩者，這一點顯而易見。”⑦在大陸法系國家，私法性質的案件與公法性質的案件屬于不同的管轄法院或同一法院內不同的審判庭。在德國，“民事法律糾紛”通常由“普通法院”審理，公法方面的糾紛由普通行政法院審理。在我國，民事案件由民事審判庭審理，刑事及行政案件等公法類案件分別由刑事審判庭和行政審判庭審理。由公法、私法分野言，是講求它們的差異，并基于二者的差異建立了相應的審判體系。而在救濟程序方面，私法案件(民事案件)適用民事程序規則，公法案件(刑事案件和行政案件)適用相應的救濟程序。它們之間的差異也具有公法與私法規范的差異特色，當事人之間和當事人與國家的關系相較，分殊明顯。

公法、私法的類型關系立法、司法，茲事體大，不可小視。上述只是微觀的分析和陳述。因此，我們必須首先確立公法、私法的劃分標準，以此為基礎，在立法之時把相應的生活關系、社會事件納入相應屬性法域內調整;司法之時，確認爭議事實的性質，依照法律規范審斷，實現法的功能和作用。

二、公權與私權的社會基礎

與公法和私法的劃分相應的是公權與私權的區分。一般而言，公法與私法調整法律關系涉及的權利屬性多依據法律性質。日本民法學家富井政章說:“民法為私法之原則，即定生自私法關系之權利義務之地也。欲明其理，必先知私權之本義，因民法全部，皆關于私權之規則故也。私權對公權而言，二者區別之說甚繁。據余所見，則公私權之區別，即緣公私法之區別而生，由主觀以說明公私法之結果也。”⑧可見，在公法、私法與公權、私權之間存在嚴格的界限及聯系。公法之于公權，私法之于私權，具有重要的規范意義和效力約束。

法律規范立于一定的社會基礎之上，在公法私法、公權私權的社會分析層面，人們通常將市民社會—政治國家作為它們的社會分析框架和邏輯結構，并在此二元模式上孕育構建了公法私法、公權私權。“近代世界的市民社會與政治國家之間的分裂或分離，是一種極其重要的社會機制，在一定意義上，它改變了近代西方社會的面貌。”⑨市民社會的含義一直存在爭議。一般來說，市民社會是相對于政治國家而言的。在西方，市民社會原初并不是政治國家的對立物，只是到了近代由黑格爾賦予市民社會這一意義。目前，主流觀點認為，在與政治國家相對的意義框架內，市民社會是個人、團體按照非強制原則和契約觀念進行自由活動，以實現物質利益和社會交往的不受國家直接控制的民間獨立自治組織和非官方亦非私人性質的公共領域，也稱“公民社會”或“民間社會”。⑩從這一定義出發，市民社會充滿了自由主義、契約精神，其主體是平等自決的主體，他們是商品經濟的主體、從事者。市民社會與政治國家的分離，確立了市民社會的自主性和獨立地位，它本身萌發了一種力量，這種力量是市民社會獨立性的實力基礎，用于防御對抗政治國家的可能的不當干預與威脅。雖然這一理論充滿了爭議，尤其在國家積極干預盛行的當代，然而在對抗制約這一意義上，市民社會—政治國家的二元模式仍舊被型構，并逐漸獲得普遍認可。

市民社會的發展首先就是社會主體的發展，這往往體現在主體人格維護方面，而人格又仰賴財產權的確認與保護。這些因素反映在法律方面就要求私法的規整調節。而私法就是調整市民社會內部關系的法律規范。市民社會的權利訴求、利益折射無不需要私法這一行為規則體系的介入，以實現市民社會內部的秩序、安全、平等等價值。可見，市民社會的存在為獨立的個人主體人格及其相互交往規則的確立提供了客觀的外部條件，但是，由于市民社會并不能完全保障每一個人都自覺地去進行自主的交往，因而僅僅依靠市民社會以及私法自身有時并不能有效實現人們的目的，政治國家在社會生活良好秩序實現方面的作用必將是不可或缺的。無論是社會公共設施的提供還是社會公共利益的維護，均離不開政治國家的廣泛介入。當然，在充分發揮政治國家積極作用的同時，鑒于政治國家無限度擴張和公共權力異化的可能，對政治國家的消極影響也應予以足夠的警惕。必須確保國家權力不能濫用，不得肆意干預市民社會的運行和正當權利。因此，需要在保護市民社會權利、制約國家權力的理念指導下，建立公法體系，制衡公權，從而保護私權。

就市民社會—政治國家的關系結構，有兩種學說，一是以洛克為代表的自由主義者的“市民社會高于或外于國家”的架構，二是黑格爾所謂的“國家高于市民社會”的框架。{11}這兩種學說實際上與公法(憲法)和私法(民法)關系問題密切相聯，其中包含了不同的價值取向與道德判斷。

三、公權與私權的法律基礎分析

上文述及市民社會基礎之上建構的法律，實際上指的是民法，而在國家領域最具代表性、典型性的對公權和私權區別處置的法律是憲法。對于公權，憲法不僅限制其范圍，更明確其行使之程序;而針對私權，憲法則采取賦予權利的方式，法無明文禁止即可為。本部分談論的是“權”的法律基礎，其預設是“權”應由法律來保障或者“權”以法律作為存在的條件。至于超實證法層面的分析，不再論述，只是在此說明，作者肯認權利的自然法意義。

憲法與民法就其各自功能言，并非一一對應于市民社會、政治國家的二元結構。民法是市民社會的法，而憲法的基礎恰恰在于市民社會，在于市民社會與國家的界分、對立。這一基礎直接決定了憲法的功能、價值目標及制度設計。在當代，憲法與民法的關系問題，涉及公權與私權的次序順位問題。厘定二者一般從以下兩個角度{12}:

一是從發生學或歷史淵源的角度。民法產生于憲法之前，在憲法產生過程中，市民社會為憲法提供了規范價值的源泉、價值基礎。首先，憲法保障人權的許多內容來自民法已有的規定，最重要的莫過于憲法在“人”的問題上對民法理念的借鑒，對民法“以人為本”精神的吸收。其次，民法為憲法提供了重要的制度模型。憲法制度的設計與構造相當大程度上源于或仿自于民法的相關制度，如代議制度與民法中的代理制度。民法的制度模型提供者的角色和作用不在于直接具體的制度的全盤移接，而是一種設計思路、設計手段的啟示。再次，民法培養了立憲主義的締造者、承擔者。民法領域的主體是平等自由、自我負責的主體，并且具有獨立精神和品質的人，而作為這樣的人，又是憲政實現、發展與完備的主體要素，憲政需要以民法或市民社會塑造的“人”為基礎。

二是從實證法層面。所謂實證法層面，就是僅以目前法律結構、法律規范內容來論證憲法和民法的關系，不論其歷史性、社會性等其他規范屬性或價值屬性。根據法律位階理論，憲法在法律體系中處于最高位階，其他法律或規則處于隸屬地位。換言之，憲法之外的一切法律都不得與憲法抵觸。關于憲法高于民法的效力，有兩種主張，即直接效力說和間接效力說。前者主張憲法可作為民法的法源，法院可以直接援引使用;后者強調憲法不得在民事審判中直接運用，須通過民法規范發生間接效力。無論何種學說都承認憲法對民法的支配性優勢地位。因此，憲法是民法的效力根據，為民法提供了“客觀價值秩序”，保障著民事權利。

四、私法公法化與私權保護

所謂私法公法化，是指公法對原由私法調整的社會關系進行干預，使之具有公法屬性。最顯著的表現就是經濟法的產生。經濟法一般是指規范國家調控經濟關系行為，保護社會利益的法律關系。從私法角度出發，經濟法注重的不再是平等主體的私益，而是在經濟關系中的公共利益。

拉德布魯赫曾說:“經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系，而側重于從經濟的共同利益，經濟生產率，即從經濟方面的觀察角度調整經濟關系的時候。經濟法產生于國家不再任由純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規范以其社會學的運動法則控制自由競爭的時候——而這種法律規范本身就是可能在社會學運動中有效干預的社會學事實。”{13}由此可見，經濟法相較于私法，其規范模式、價值理念已經發生了轉變。而這一切都是時代變遷、社會局勢變動在法律方面的體現與反映。

自19世紀末至20世紀初，西方資本主義經濟由自由競爭階段進入了壟斷競爭階段。一些實力強大的經濟組織，利用自己的強勢地位侵害消費者、勞動者或其他企業、公司等弱勢者的利益;各種矛盾沖突空前激化，各種社會問題層出不窮;自由放任的經濟政策已不能適應經濟形勢的需要。20世紀二三十年代經濟危機及兩次世界大戰的爆發，導致整個西方世界在經濟、政治等領域的轉型與變革。經濟領域自由放任已退出歷史舞臺，代之以國家的宏觀調控，凱恩斯主義。相應，在政治方面，國家職能由自由主義時期的“守夜人”轉變為社會積極參與者。在此歷史背景下，法律也經歷了一系列變化，已有的法律發生新的變動，大批新的法律制定出來，新的法律部門也悄然誕生，法學理論急劇變化，各色理論粉墨登場，法律的數量及其涉及領域乃前代不可及。

在這一過程中，私法的理念、原則、制度、理論甚至體系都受到劇烈影響。私法經歷了由“近代”到“現代”的時空轉移。{14}私法在現代更加強調對“人”的保護，因為人已處于明顯的弱勢地位，私權神圣受到限制，所有權負有社會義務;私法自治、契約自由不再是完全的自我決定，國家對之實施了公法干預;社會責任大量涌現。私法的這些變化從私權保護角度看來，在形式上呈現一種限縮狀態，而實質上是加強了對權利的保護。絕對自由、絕對權利的喪失本身是社會發展的結果，而在社會急劇變革的時期，新型權利不斷產生，新的私人關系需要私法適時調整。私法為此不斷努力，極力擴大權利的范圍，在法律條文中置入一般性條款。此外，新出現的權利的第三人責任、社會責任等法律現象，雖然對權利有約束掣肘之處，但念及社會各種集團尤其是強勢集團的地位，此舉更多體現了私法對那些社會地位高、影響廣泛的主體的權利的限制，這種限制意味著對其他社會主體權利的保護，雖然這些主體也背負同樣的權利義務。

在憲法領域，由于第二次世界大戰的深刻教訓，德國等國家實施了憲政(法治國)建設。德國戰后出現了“自然法復興”運動，反思二戰時期國家的行為。亞洲、非洲、拉丁美洲的新興獨立國家開始了民族獨立富強之路。民主、自由成為全世界人們追求的目標。而實現這些目標的途徑在于憲政建設。為此，憲法規范在古典自由主義模式下有所蛻變，社會新局勢、新面貌帶來新的觀念、思考及制度變革逐步融入憲法。憲法更加突出了本身的品質和價值正確性，更注重把新型人權吸收進憲法規范之中，也更重視對國家的授權與控制。從憲法規范內容的整體結構上，人的基本權利是憲法規范的出發點和歸宿地，是憲法制度的核心，國家權力來源于權利，同時也必須服務于權利。為此，需要以法治的手段，肯認人的權利，明確國家權力的范圍與邊界，通過對國家權力的“放”、“控”，在發揮國家的積極職能的同時，限制權力擴張，防止權力濫用。而這兩方面都旨在保護權利，實現人民利益。

因此，在權利保護方面，憲法作為最高效力位階的法律對人的基本權利進行了概括規定，而私法規范在部門法意義上對人的私權予以詳定，并規定了周全的救濟措施。從這一意義上講，憲法在抽象宏觀層面，私法在具體微觀層面，規定著權利的內容和保護措施。這實質上是一個系統化的內容。

五、結語

對公法私法、公權私權劃分，有學者提出異議，否認劃分的可能性和必要性，認為很難將法律制度劃分為本質上不同的法律類別，因為無法截然區分出公域和私域。另外，社會生活內容豐富，法律規范內容與形式也多種多樣。這種多樣性統一于一個法律體系中，很難使用“公”與“私”的標準將其區分開來。將公私對立起來并作圖解式的對比，就難免失之偏頗{15}。

對此觀點，我們并不認同。理由是:其一，歷史慣性。上文已論及，公法、私法是大陸法系國家建構法律制度的基礎，其實益顯著，若一味否認此區別則會導致此類法律制度的基礎崩塌，體系紊亂。其二，現實意義。在當代社會，無論發生多么大的變革，在大陸法系國家及深受大陸法系影響的國家，仍要正確判斷權利性質和爭議事實的法律關系性質，決定調整方法、范圍及國家介入的深度和廣度。二者確有明晰界限，除非一方完全消失，不需區分。而歷史上，公權滋長強大，私權委頓消弭之時，恰恰是人類社會處于困境彷徨時期。其三，理論價值。作為理論分析工具，在建構理論影響現實的同時，其本身也為現實所強化、鞏固，它們依然保持著較強的解釋力、說服力。雖然有人主張在公法、私法之外，尚有第三法域:社會法，然就其大端，實屬私法公法化，不悖私法之實。

當然，堅持它們的差異，非謂公私絕然二分，在公法私法、公權私權之間也存有核心的界分以及邊緣的模糊地帶。若依前述公法、私法概念，實難肯定得出結論。一個就特定行為適用之一項法律規范可能同時兼具公法、私法屬性，因為同一主體在一個時空條件下僅有一個身份、一個性質，在此時空點實施的行為可能同時為數個法律領域調整，但在一個領域只有該領域的性質，不能說此領域也是彼領域，具有彼領域的性質、特點。如一個傷害行為既可是侵權行為，也可是犯罪行為，它是獨立法域評價的不同結果，同時并存，但性質迥異。

社會關系復雜化、多元化，社會思潮巨大變革，公法與私法、公權與私權之間的分野越來越趨于動搖。它們出現了融合的趨勢，也許產生的法域可稱為獨立的新領域，但我們依然堅持在一些基本問題及基本領域中公與私的對立，只要存在群體、團體與個人差異，存在你、我、他的分殊，存在不同的利益構成的對抗沖突，就會為公私話題留下空間。人類社會正是在平衡公與私的過程中不斷前進，走向光明的未來。

注釋:

①[法]狄驥:《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，第484頁。轉引自夏勇編《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第389頁。

② 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第6頁。

③ 沈宗靈:《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第125頁;[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第5-6頁。

④[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第227-229頁。

⑤ 王澤鑒:《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。

⑥[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第3頁。

⑦[法]勒內·達維:《英國法與法國法:一種實質性比較》，潘華仿等譯，清華大學出版社2002年版，第41頁。

⑧[日]富井政章:《民法原論》第1卷，陳海瀛等譯，中國政法大學出版社2003年版，第79頁。

⑨ 公丕祥:《市民社會與政治國家:社會主體權利的理論邏輯》，載《法制現代化研究》第1卷，南京師范大學出版社1995年版，第69頁。

⑩ 霍新賓:《近代中國市民社會問題研究述評》，《社會科學動態》2000年第4期。

{11} 鄧正來:《市民社會理論的研究》，中國政法大學出版社2002年版，第41頁。

{12} 林來梵:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第308-317頁。

{13} [德]拉德布魯赫:《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。

{14} 梁慧星:《從近代民法到現代民法》，《中外法學》1997年第2期。

{15} 王莉君:《權力與權利的辨析》，中國法制出版社2005年版，第120-123頁。

作者簡介:張正文，男，1970年生，河南安陽人，貴港職業學院物流工程系講師，廣西貴港，537100;張先昌，男，1960年生，河南新鄉人，江蘇大學法學院副院長、教授，江蘇鎮江，212013。

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