試論洗錢罪中的幾個問題

摘要洗錢犯罪是指隱瞞或者掩飾犯罪收益的來源和性質，使其外表或形式合法化的一種特殊犯罪。近年來，隨著世界經濟全球化、金融一體化進程的逐漸加快，黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等不斷增多，洗錢犯罪也日益嚴重。因此，對洗錢行為進行正確的認識、對洗錢犯罪做出正確的法律界定，具有十分重要的理論和現實意義。

關鍵詞洗錢 洗錢罪 上游犯罪 客體

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

洗錢罪是在1988年聯合國通過《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》之后才逐漸流行起來的一個概念。雖然洗錢行為由來已久，但在毒品犯罪和貪污賄賂犯罪等不斷加劇、對社會的侵害性日益加重之前，并未引起國際社會的廣泛關注。作為很多犯罪的“善后”犯罪，洗錢犯罪具有其存在的特殊性。

1 概念

對于洗錢的概念，不同的國際組織都有各自的理解。比如反洗錢金融行動特別工作組在“40+9條建議”中這樣定義洗錢:凡隱匿或掩飾因犯罪行為所取得的財務的真實性質、來源、地點、流向及轉移或協助任何與非法活動有關系之人規避法律應負責任者，均屬洗錢行為。再比如國際刑警組織將洗錢定義為:任何掩蓋或偽裝非法所得資產的性質以便使其看起來來自合法渠道的行為(包括未遂行為)都是洗錢。①窺一斑可知全豹，國際組織對于洗錢行為的定義基本包括以下幾點:(1)洗錢的對象是非法所得及其所產生的收益;(2)洗錢的目的是使一系列非法財產合法化;(3)洗錢犯罪一般都會利用金融機構作為中介點。

然而縱觀世界各國的國內立法，對洗錢的界定不盡相同，大致可分為三大類:其一，將所有犯罪或者超過一定社會危害性的嚴重犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，比如英國、瑞士、荷蘭等;其二，僅將毒品犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，比如新加坡、日本等;其三，將某些犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，這也是大多數國家所采取的一種方式，比如德國、法國、美國等。我國顯然也屬于第三種類型。

我國刑法對于洗錢犯罪的規定處于不斷完善中。我國1997年《刑法》第191條明確規定:明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質而實施的危害社會的行為。2001年12月的《刑法修正案(三)》對該條作出了修改，將洗錢罪上游犯罪的范圍延伸到恐怖活動犯罪，同時將單位犯洗錢罪的法定刑提高至5年以上10年以下有期徒刑。2006年6月《刑法修正案(六)》對《刑法》191條再次進行修改:“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金:(1)提供資金賬戶的;(2)協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的;(3)通過轉賬或者其它結算方式協助資金轉移的;(4)協助將資金匯往境外的;(5)以其它方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。”由此可見，我國刑法所規定的洗錢罪上游犯罪的范圍不斷擴大，處罰也得到加重，這樣的一種擴張與國際的趨勢是一致的。

筆者認為，對于一個罪名進行界定，必須以刑法為基礎，精練的對其本質進行總體概括。因此，筆者是這樣定義洗錢的:洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、走私犯罪、恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，而采取一系列非法手段掩飾或者隱瞞其來源和性質的行為。

2 客體

對于洗錢犯罪的客體，學術界可謂眾說紛紜，概括起來，主要有以下幾種觀點:

第一種觀點認為，洗錢罪侵犯的是簡單客體，即洗錢罪僅侵犯了司法機關的正常活動。

第二種觀點認為，洗錢罪侵犯的客體具有可變性。如果洗錢行為通過金融機構進行，那么其侵犯的是國家對金融活動的監管行為;如果洗錢行為沒有通過金融機構進行，則沒有侵害到國家金融管理制度。此外，根據違法所得及其收益的來源，洗錢犯罪還侵犯了社會治安秩序(毒品犯罪、黑社會性質犯罪)或國家對外貿易管制。②

第三種觀點認為，洗錢犯罪侵犯的是復雜客體。這種觀點又分為兩種觀點。第一種觀點認為本罪既侵犯了國家的金融管理秩序又傾翻了社會管理秩序;第二種觀點認為本罪破壞了司法機關的活動、公共治安秩序和經濟金融秩序。③

筆者認為，洗錢罪既然被規定在破壞金融管理秩序罪之下，金融管理秩序就必然是洗錢犯罪所要保護的不可缺少的犯罪客體。但這并不等于說洗錢罪的犯罪客體只有金融秩序。筆者認為，洗錢犯罪的客體還應當包括司法秩序。洗錢罪脫胎于妨礙司法罪，在量刑上又重于妨礙司法罪。這并不是說洗錢罪不再侵犯司法秩序，而是因為刑法在保護洗錢罪的客體時又增加了對金融秩序的考慮。也就是說，刑法之所以這樣規定洗錢罪，其目的不在于不保護司法秩序，更是要更多的保護金融秩序。這只是刑法做出的一個法律選擇。也就是說，洗錢罪侵犯的是金融秩序和司法秩序雙重客體，必須同時對二者造成侵犯時才能構成洗錢罪。

3 立法完善

我國現有的反洗錢刑事立法在與洗錢犯罪的斗爭中，發揮了十分重要的作用。尤其是2007年1月1日開始正式實行的《反洗錢法》。2009年11月4日，最高人民法院又頒布了關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋，使我國的反洗錢刑事立法進一步得到完善。但是在當前洗錢犯罪仍然猖獗和洗錢手段日新月異的形勢下，我國反洗錢犯罪的刑事立法仍需繼續完善。

3.1 進一步擴大洗錢罪上游犯罪的范圍

按照《聯合國反腐敗公約》在第3章第23條第2款的規定要求，洗錢犯罪的上游犯罪應該具有最廣闊的范圍，該公約確定的各個犯罪至少都應該作為其上游犯罪。但是，根據我國刑法規定，只有七種較為嚴重的刑事類犯罪才能作為洗錢罪的上游犯罪，這對于打擊洗錢犯罪仍然是不夠的，進一步擴大洗錢罪上游犯罪的范圍勢在必行。

3.2上游犯罪的行為人本身能夠構成洗錢罪

洗錢罪是下游犯罪，對于其犯罪主體能否包括上游犯罪主體的問題，學術界分為兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，因為刑法條文并未對洗錢罪主體做出任何特殊的限制性規定，因此只要具備刑事責任能力就可以成為洗錢罪的潛在主體。第二種觀點則是上游犯罪的主體理所當然應當被排除在外。他們認為:其一，從刑法理論上來講，首先，“原聲犯罪行為人處理自己犯罪所得及其產生的收益行為，為其原生犯罪所吸收，這是種‘不可罰的事后行為’，從本質上講具有‘阻卻責任’的性質，自然不能獨立成罪”，④只可以按照其自身的罪名進行定罪。其次，實施了上游犯罪的人觸犯了兩個罪名，這種情況屬于法條競合，應當按照一個刑法條文進行定罪處罰，因此他們只能構成上游犯罪，而不能同時構成洗錢罪。按照我國刑法條文的規定，盡管洗錢犯罪的對象沒有明文規定為他人犯罪所得，但從條文中具體行為方式列舉的“提供、協助”等字樣可以推測，立法者的意圖是把上游犯罪的犯罪主體排除在外的。

筆者認為，洗錢罪的主體應當是一般主體，應當包括上游犯罪行為人。首先，實施贓物行為的犯罪主體不應該被分為上游犯罪行為人和非上游犯罪行為人。因為這兩類行為人所實施的違法行為的危害性幾乎沒有什么明顯差異。如果硬性的將二者進行區分，是不合理的。這也與法律的公平、公正原則不相符合。其次，上游犯罪行為人完成上游犯罪之后，已經是一個完整的犯罪體系的終結。如果繼續采取一系列非法手段將其犯罪所得合法化，則屬于另一種犯罪體系中，不能將二者混淆為一個犯罪體系當中。也就是說，二者是相互獨立的。再次，通觀世界各國的法律規定，將上游犯罪的主體規定在洗錢罪主體之外的國家也是少數。

3.3 提高洗錢犯罪的法定刑和附加刑

根據我國刑法的規定，洗錢罪的最高法定刑為有期徒刑10年，最高罰金數額為洗錢數額的20%。但是，洗錢犯罪極其嚴重的破壞了金融秩序和經濟秩序，同時對國內和國際的環境造成了極其惡劣的影響。如此輕的法定刑和附加刑與洗錢犯罪的嚴重的社會危害性是極為不符的。洗錢犯罪分子往往具有很強的經濟實力和再犯罪能力，洗錢數額往往非常巨大。而且，如果不對洗錢犯罪進行嚴懲，肯定會為上游犯罪提供更多的犯罪條件。此外，大規模的洗錢行為不僅對一國乃至世界的經濟安全都會帶來嚴重的威脅。因此，我國刑法對洗錢罪的處罰規定實際上并不能有效地給予犯罪分子以威懾力，這也是很多洗錢犯罪分子有恃無恐的重要的原因之一。

因此，我國刑法提高洗錢罪的法定刑的幅度勢在必行。在主刑方面，“五年以下有期徒刑或者拘役”顯然與洗錢罪嚴重的社會危害性是不相符合的，應當對其進行一定的提升;另外，對于罰金刑，“洗錢數額的百分之五以上百分之二十以下”的罰金刑規定顯然太低。作為貪利性犯罪的顯著代表，洗錢犯罪的違法所得數額通常多得驚人。而且，洗錢犯罪經常表現為反復行為，犯罪分子一般不會進行一次洗錢行為就善罷甘休。被清洗干凈后的贓款會被再次用于各種商業活動之中，從而再次產生大量的經濟收益，這正是吸引洗錢犯罪分子從事洗錢活動的重要原因。筆者認為，我國洗錢立法至少應將罰金數額提高到洗錢數額的標準。只有罪責刑相適應，才能預防和控制洗錢犯罪，才能最終實現刑罰的目的。

注釋

①http://www.interpol.com/Public/FinancialCrime/MoneyLaundering/.

②趙秉志.新刑法教程.中國人民法學出版社，1997:493.

③周振想.中國新刑法釋論與罪案.中國方正出版社，1997:861.

④莫洪憲.論國際社會反洗錢犯罪.法律出版社，1999:320.