論建設工程項目經理的表見代理認定

摘 要:項目經理負責制為建筑公司帶來的巨大表見代理風險已經被廣泛重視，從表見代理的概念及構成要件入手，著重分析了司法實踐中項目經理表見代理的幾種較具爭議的情形，并一一對之進行了法律解析，并在最后提出了防范項目承包經營中“表見代理”風險的幾條對策。

關鍵詞:表見代理;項目經理;承包經營

中圖分類號:C93

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)17-0065-02

當前，國內絕大多數的建筑施工企業推行各種形式的內部承包負責制，而建筑公司又通常會在項目中派駐一個項目經理，由其代表建筑公司全權負責建筑項目的組織管理、施工建設，實際上，項目經理負責制已經成為建筑施工企業項目承包的主要形式。不可否認，項目經理責任制對加強工程項目管理，逐步實現高質量、高水平、高效益地搞好工程建設起到了很好的作用，但其存在的許多漏洞與不足也逐漸為建筑公司帶來巨大風險，尤其是由于管理不善引起的項目經理越權或無權的民事行為，一旦被認定為構成表見代理，其后果都由施工企業承擔，形成“項目經理生病，所在企業吃藥”的局面。本文中，筆者著重分析了司法實踐中建設工程項目經理表見代理的幾種較具爭議的情形，意在分析的基礎上能對防范項目承包經營中的表見代理風險提出一些有實踐意義的建議和對策。

1 表見代理的概念及構成要件

表見代理是為保護交易安全和善意第三人利益而設立的一項法律制度，具體而言，是指被代理人雖然沒有對代理人進行代理授權，但無權代理人在客觀上擁有足以使第三人相信其有代理權的事實(即代理權虛像)，第三人也善意無過失地相信無權代理人擁有代理權，無權代理人與第三人的行為后果強制性地歸屬于被代理人負擔的制度。

我國《合同法》第四十九條正式規定了表見代理，但對其構成要件卻語焉不明，司法實踐因此難以把握。傳統民法理論認為，具備以下要件者，始構成表見代理，或者說，表見代理具有如下法律特征: 1、客觀上具有使相對人相信無權代理人具有代理權的根據，此即表見代理的客觀要件。比如無權代理人持有被代理人的授權委托書，或者與被代理人之間存在親屬關系或勞動雇傭關系;2、相對人誤認無權代理人有代理權，且對此誤認善意無過失，此為表見代理之主觀要件，如果相對人出于惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為;或者相對人應當知道他人為無權代理，卻因過失而未知，并與其實施民事行為的，就失去了受法律保護的必要，不能構成表見代理;3、無權代理人與第三人所為之民事法律行為，合于法律行為的一般有效要件和代理的表面特征，且要求第三人在實際效果上誤信無權代理人有代理權，否則不能成立表見代理。

2009年7月7日，為應對全球金融危機蔓延所引發的新的審判實務問題，最高人民法院出臺《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，并在其第12-14條中進一步明確了表見代理的認定標準:構成表見代理不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。法官在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

2 建設工程項目經理負責制中發生表見代理的幾種情形及對應法律解析

關于項目經理表見代理，有人打過一個非常通俗的比方來說明其危害之大:雖然建筑公司未授權，但項目經理花了錢，卻要建筑公司買單。從這個角度講，項目經理表見代理風險，已成為嚴重威脅建筑企業生存和發展的隱形殺手。例如:中鐵某局三公司在成都中院的14個案件，因項目經理的簽名全部被法院判定為表見代理而敗訴，企業受到重大損失。又如，上海某二級資質的施工企業，由于項目經理個人簽名發生的材料賒購和對農民工的欠條，共有13個案件都被法院判定為表見代理而敗訴，企業損失1350萬元，企業更擔心還不知有多少案件會發生。從商事審判司法實踐來看，以下幾種情形在認定項目經理表見代理上較具爭議性:

(1)項目經理針對特定工程項目對外簽訂的材料買賣合同的責任認定以及出具相應的欠條的責任認定

案情:2003年11月，某建筑公司承建了雙水橋某花園的土建、水電安裝工程，邱某為該工程的項目經理。2003年12月9日，某金屬有限公司(以下簡稱:金屬公司)與邱某簽訂一份《工礦產品購銷合同》，約定由乙方金屬公司向甲方建筑公司雙水橋工地供應鋼材，合同有效期限至2004年12月8日等，合同上只有邱某簽字，未蓋具建筑公司公章或雙水橋項目部章。合同簽訂后，金屬公司按約供應鋼材。邱某向金屬公司支付部分鋼材款。2006年7月1日，邱某向金屬公司出具一份欠條，確認尚欠金屬公司鋼材款1787000元，承諾在2006年10月還清，欠條上也只有邱某簽名。因還款期限已過，金屬公司訴至法院，請求判令建筑公司支付鋼材款1787000元。

本案的爭議焦點在于邱某與金屬公司簽訂購銷合同的行為及邱某向金屬公司出具欠條的行為是否構成表見代理。本案中，購銷合同及欠條都只有邱某的簽名，而金屬公司在簽訂合同、供應鋼材及收到欠條時均未要求邱某出具任何證明其身份的文件，也未要求在合同及欠條上加蓋建筑公司公章或項目部章，金屬公司未盡到審查和進一步核實的義務;而且在合同簽訂后、欠條收到后，金屬公司也能未向建筑公司備案確認。故對于購銷合同及欠條的相對方系建筑公司的主張，舉證責任在于金屬公司。這一主張要為法官采信，在司法實踐中是比較困難的，需要有一條完整的證據鏈支持:1、雙水橋工程系建筑公司承建，2、邱某系建筑公司派任的項目經理，3、金屬公司供貨行為事實、供應的該批鋼材經檢驗系合格，4、供應的同數量鋼材確為雙水橋項目所用。一般而言，買賣雙方對于建筑工程所需的大批量或關系工程質量驗收的重要材料在正式簽訂合同或供貨前會提交正規的檢驗機構進行質量檢驗，檢驗報告中會明確載明買賣雙方及對應的工程，而該份檢驗報告也會備案于建設工程材料備案管理部門。當然該檢驗報告也只是在正式締約之前的意向行為，不具有直接的證明力。只要建筑公司否認送貨單上的簽收人系其工作人員或授權簽收人，金屬公司方往往很難找到其他證據證明，更不要說簽收人簽收往往還只是簽姓不簽名。

那么換一種假設，如果購銷合同中除了邱某的簽名還蓋具了項目部章，又該如何認定呢。筆者認為，為建設工程對外采購建筑使用的材料這一行為在項目部的職責范圍之內，為此，蓋具項目部章的該份購銷合同的法律后果應由建筑公司承擔，除非建筑公司能夠提供證據證明工程所用鋼材系其他供應商供應，即舉證責任轉移至建筑公司方。當然，在此情形下，邱某的行為并不存在所謂的表見代理。

法院判決:邱某雖為建筑公司的項目經理，但其均以個人名義與金屬公司簽訂《工礦產品購銷合同》以及向金屬公司出具欠條;金屬公司亦未能舉證證明在與邱某訂立合同時建筑公司已授權邱某對外簽訂合同，即邱某與建筑公司之間存在代理關系的事實，故對金屬公司要求建筑公司對邱某應支付的款項承擔連帶責任的訴訟請求，因證據不足，于法無據，不予支持。

(2)項目經理對外借款行為的認定

案情:王某為某建筑公司下屬單位東城項目部的負責人，王某以個人名義，以東城棉紡廠搬遷工程所需為由，分別于2005年5月-2006年3月期間分5次向史某借款共計175萬元，約定月利率20‰，其后東城項目部對借條進行了匯總，并在借條匯總上加蓋了東城項目部的的印章。史某主張東城項目部付息至2008年2月1日，2009年1月，在項目已經由建筑公司接手后，項目部歸還本金2萬元。余下欠款經多次催討未果，遂起訴至法院，請求判令建筑公司歸還借款173萬元，并支付利息50.4萬元(按月利率20‰自2008年2月1日起暫算至2009年4月1日，以后按實另計)。本案爭議焦點在于:1、涉案借款的主體與性質。本案中當事人主要爭議在于涉案借款系王某個人借款還是王某受建筑公司委托或授權對外借款，該借款行為能否認定為職務行為。筆者認為，作為不具有法定代表人身份的王某如果代表公司對外借款，其應當首先得到公司的授權，在未得到建筑公司授權的情況下，即使作為項目部負責人，其同樣無權對外借款，這也是作為善意相對方應當知曉的基本常識。史某在不能證明王根祥的借款已經得到建筑公司授權的情況下，其要求建筑公司對涉案借款承擔責任于法無據。2、王某出具的借條匯總上加蓋了建筑公司東城項目部的項目部章能否認為是建筑公司對王某的借款行為進行了追認。筆者認為，項目部章的功能僅限于項目的建設，并不具有對外借款的功能。史某如果作為善意第三方，其應盡到合理的注意義務，也即在出借涉案款項時應當提請并征得被上訴人的同意，在建筑公司未明確表示同意的情況下，其因審慎地向外借款，僅僅加蓋項目部章并不能視為建筑公司已經對涉案的債務進行了追認。至于建筑公司在接手東城項目部后無論是否支付了史某2萬元欠款，也不能以此推定建筑公司對涉案的債權債務進行了追認。

法院判決:該借款是案外人王某以工程所需為由向史某所借，并以個人的名義向史某出具五份借條，該借款應屬王某個人借款。其后王某對借條進行匯總并加蓋東城項目部章，該借條匯總僅僅表明了該借款的用途，建筑公司在借條匯總上并沒有還款的明確意思表示，該匯總單不能表明由建筑公司歸還借款。故史某起訴建筑公司尚欠借款173萬元并支付利息，依據不足，對史某的主張不予支持。

3 防范項目承包經營中“表見代理”風險的對策

鑒于實踐中，“表見代理責任已經使許多企業陷入債務泥潭，成為吞噬企業資產的黑洞，威脅企業生存的隱形殺手”，因此我們有必要對項目經理等企業內部人的行為可能帶來的表見代理責任進行防范。對此，筆者提出以下幾點建議供參考:

(1)對項目經理的選任應當慎重，品德應是重要的衡量標準;對于掛靠的項目經理在正式掛靠前也應進行多方考量。

(2)項目經理的職權應當嚴格按照相關法律的規定執行，如建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》中就對項目經理的各項職責進行了明確;職務行為的外延也應當受到嚴格的限制，外延的無限擴大不利于社會、企業的健康發展。

(3)審慎制定承包合同。班組負責人或承包人選定后，就要與其簽訂詳細的《承包協議》，對雙方權利、義務內容詳細約定，做到內容齊全、條款完整、定義準確、具體詳細，并盡可能將風險責任在承包協議中明確，并約定合法的內部追償機制。 

(4)健全公司制度。對公章、合同章、財務專用章、公司證照、法人委托書等的使用要建立嚴格的制度，建議應由公司或項目部專人保管，需要使用時，應嚴格審查，可由負責保管使用人陪同;空白合同書要及時收回;與業主單位、材料供應商等的資金往來盡量采用轉賬方式等，以盡可能減少在未經公司授權的情況下使第三人誤信代理權的存在。 

(5)加強合同管理，試行風險抵押承包制度。實行風險抵押承包制度可以一定程度約束項目經理的各種行為，達到適度風險預防的目的。但是，即使工程項目結束了，業主的工程款支付完畢，也不表示項目經理的代理風險也完結了。很多案例表明，項目經理甚至在工程結束后的很長時間內仍以建筑公司名義給材料商、分包商等出具欠條。另外，采取工程擔保、強制保險(包括工程保險、工傷保險)、預留風險基金等多種措施可以防范經營風險，掌握承包合同內部追償的主動權。

(6)工程資金要加強管理、有效控制。因此，無論是什么樣的項目部，工程款必須進入公司帳戶，由公司審查后撥付項目，這樣建筑公司就可以監控工程資金流向，及時發現問題、加以糾正。另外，在與業主簽訂施工合同時，還應約定:工程款必須匯入合同指定的建筑公司銀行賬戶內、禁止支付現金，否則，所發生的一切法律責任由業主負責。