論商事外觀主義

摘要:在現代商法中，商事外觀主義已經成為商法中的一個普遍原則，受到各國學者的廣泛關注。從外觀主義的起源及其含義入手，對外觀主義的構成進行了分析論述，并對外觀主義理論和善意取得制度進行了相關的比較。

關鍵詞:外觀主義;禁反言;善意取得制度

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)23-0146-02

1引言

自從人類社會產生以來，人與人之間的相互信賴應如何去保障，就成為調整社會關系制度規范所必須考慮的問題。一般在一個具體的交易中，信賴的保障主要由三點來構成:一是交易中相關要素或信息必須是真實并為交易主體所了解的;二是交易行為必須合法有效;三是如果交易中的重要信息不真實或者交易行為無效時，利益受到損害的一方必須能夠得到有效的救濟。正如龐德所說:“法律是一種社會工程，其目的在于達成公平正義。”也就是說法律制度本身能在很大程度上保證交易中人們之間相互信賴目的的實現。

而商法上的外觀主義原則正是保護交易中信賴目的實現的法律制度，而且這一制度已經在西方法制國家被廣泛接受。在我國目前社會主義市場經濟活動中，保障交易雙方的信賴利益，需要一種制度加以規定，幫助我國市場經濟法律體系建設的完善，所以對商事外觀主義的研究顯得尤為重要。

2外觀主義的起源及其含義

2.1古代羅馬法時期的形式外觀主義

早在古代羅馬法中，就出現了嚴格的形式外觀主義。由于當時自然條件的惡劣和生產力水平的低下，人們對于來之不易的少量財產特別的重視，這個時候的法律也著重對人們占有財產的保護。但是人們仍然需要進行一些數量不大的財產交易，那么對于財產的移轉，法律規定了嚴格的形式外觀主義。

比如在要式買賣中，當事人必須親自到場，另外還要有五個證人和一個司稱參加。進行交易時，由司稱持稱，買受人則一手持標的物或其象征物，一手持銅塊說:“按羅馬法律，此物為我所有，我以此銅塊和稱買得之。”說完以銅塊擊稱，將銅塊交與出賣人，買賣方才完成。雖然羅馬法中的形式外觀主義，帶有濃厚的宗教色彩，但是正是通過這種嚴格的形式，買賣交易才發生財產移轉的效力。

2.2德國商法上的外觀主義

現代商法上的外觀主義，主要是來源于日耳曼法中的動產保護制度，即德國法上的Gewere制度。Gewere一詞在德語中的意思是支配權，也就是“所有的物權均藉此Gewere之外形來表現，具有Gewere表征者視為有物權，而受到物權法上之保護”。

1861年，德國法學家耶林發表了《締約上過失——契約無效與不成立時之損害賠償》一文，首次在理論上提出了因信賴作為交易中重要事項的交易行為在外在表現形式上成立有效。該理論為以后外觀主義理論的提出奠定了基礎。

直到1906年，德國學者莫瑞茨·維斯派徹在其《民法上外部要件事實的信賴》一文中，詳細闡述了外觀優越的外觀理論，他分析了19世紀德國民法中關于動產善意取得的正統理論“處分權限說”的不足，主張“行為人對于成文法規、或交易觀念上之一定權利、法律關系、其他法律上視為重要要素之外部要件事實為信賴，以致為法律行為時，如其要件事實系由于其信賴保護受不利益人之協助而成立者，其信賴應受法律之保護”。

后來，德國學者雅克比將這一理論進一步發展完善，在有價證券法上首次提出了商事外觀主義的相關理論。

2.3英美法系的禁反言制度

根據許多學者的觀點，外觀主義理論除了德國法上的外觀主義之外，還包括英美法系的禁反言制度。在英美法系，禁反言制度在英國普通法形成的過程中，就已經在訴訟中被作為一種原則廣泛的應用。在交易領域中發揮作用的，主要是普通法上的允諾禁反言制度。

所謂允諾禁反言是指因為相信允諾人所作出的無償贈與的允諾，導致允諾相對人作為或者不作為，造成允諾相對人利益受到損害。為了避免這種不公平的現象發生，在符合特定要件的情況下，禁止允諾人作出與其先前允諾相反的陳述或主張。

從這里可以看出，禁反言制度也是主要為了保護交易中人們的信賴利益，為了伸張法律的公平正義，而在交易領域中發揮著重要的作用。

2.4我國商法上的外觀主義

我國商法上的外觀主義一詞，是經由日本學者從德國法上翻譯過來的。我國學者對于外觀主義的定義，各有所不同。臺灣學者張國健認為，外觀主義是“以交易當事人行為之外觀為準，而認定其行為所生之效果也”;田土誠教授認為外觀主義是指當行為人基于法律和交易觀念，對他人的主體資格、權利狀態和表意行為等法律上視為重要因素之外部要件事實為信賴而與之為法律行為時，如該要件事實確有可信賴性，那么基于信賴所為之法律行為應受法律保護。

筆者認為，外觀主義理論的核心主要在于外部的交易行為，因為在交易關系中，人們主要是通過其自身的行為來進行相關的交易活動。信賴產生的基礎也是來源于交易雙方的行為，如果在外部的交易行為都存在瑕疵，這項交易根本上就不會達成。而且作為商法上的外觀主義來說，主要是規制商人間的大宗貨物買賣交易的安全。商人作為更具有理性的人，其一般都可以通過外在的交易行為，信賴對方并與之達成交易。所以，筆者將外觀主義基本定義為:為了保護行為相對人對于交易中的行為的信賴，行為人本人對于由于其原因引起的行為對相對人的信賴負責。

3外觀主義的構成要件

3.1外觀事實的存在

存在外觀事實，是適用外觀主義的基礎和前提。外觀事實，指在當事人之間發生、變更或消滅法律關系時，一方使對方信以為真的具有某種權利或意思的虛像。外觀事實即指外觀的確實存在，它不依主體認識的差異而有所不同，也就是說任意第三人的認識具有一致性。此外，外觀事實還必須具備法律性，即它在法律上是有意義的。它是得以產生法律現象的事實，是法律適用的對象。在外觀主義發展變遷的過程中，外觀事實的外延也隨之不斷擴展。外觀事實最準確而直觀地指明了外觀主義適用的范圍。準確地說，外觀事實是一種摻雜了主觀因素的客觀狀態，它是交易相對方眼睛里的客觀現實，外觀的事實化是在主觀原因的作用下完成的，所以實際中外觀事實與使其生效的主觀原因本是無法分割的。如果人們都能認識事物的本質則根本不存在保護信賴外觀事實的問題。可見，外觀理論必須以外觀事實的客觀存在為基礎和前提。

3.2本人的與因協助

本人與因，是指本人對于外觀事實的發生具有原因。即本人從事了一定行為致使外觀事實發生，因此使該事實具有了公示性而使公眾公知進而公信。本人與外觀事實的關系在一定程度上能夠決定外觀主義適用與否。它充分體現了相對正義思想。外觀理論雖然會犧牲本人利益、否定靜態安全，從而保護第三人利益和動態安全。但是，對第三人的保護和對靜態安全的拋棄也不是絕對的。只有在本人有可歸咎的原因時，才放棄了對其的保護。這樣，才能盡量減少外觀理論的負面影響，使公眾信服并遵從這一理論，在一定程度上實現法的公平正義。否則本人的安全將面臨頻頻不測之害，法律秩序必將動蕩不安。因此在外觀主義中強調本人與因，它使得法律令本人負擔外觀主義的不利益無可非難。

3.3交易相對人的善意信賴

善意信賴也是外觀理論的必備要件。善意，是指從事交易者在內心上沒有損害對方利益的意圖。只有在無重大過失而不知對方沒有權利或不知對方的真實意思時，才是善意。可見，構成善意必須有兩個條件:一是不知真實情況，至少應是不明知。二是不知情況不是因為自己的重大過失所致。而信賴，是指信任并依靠。是基于不知而相信對方有權利或表達的是其真實意思，因而放心地與之進行交易。具體的相對人基于善意而生的信賴可能產生兩種后果，其一是他自己的認識錯誤，外觀事實并不存在;其二，他具有抽象的相對人的特點，他只是具體交易關系特定化的主體而已，也即外觀事實存在。外觀主義保護后者。當具體的交易相對人信賴的產生雖基于善意，但卻有重大過失時，那么即使在上述的第二種情況下仍不適用外觀主義，法律以此來衡平動靜安全兩種利益的沖突。而當具體交易相對人為惡意時，因法律有不保護惡意者的原則，所以即使有外觀事實與本人與因，同樣不適用外觀主義。

4外觀主義理論和善意取得制度的比較

筆者在對外觀主義理論進行研究的過程中，發現其與民法中的善意取得制度有些許相似的地方，于是將二者放在一起進行一下比較。

善意取得制度是近現代民法的產物，是指動產由物權處分的占有人轉讓給不知情(善意)的第三人占有時，第三人一般可依法取得動產的所有權，原動產所有人不得請求第三人返還，而只能要求轉讓人賠償損失。從這里可以看出，善意取得制度的目的在于保護靜態所有權與動態交易安全之間的沖突，意在促進交易的穩定便捷，謀求社會的整體效益，為了公平與正義的法律效果。這和外觀主義理論的基本理念是相同的。那么是否以此就說明二者是相同的，外觀主義理論只是善意取得制度的重復呢?

筆者認為，二者雖然看起來是那么相似，但是其實是完全不同的兩種制度。

首先，二者的保護范圍不同。善意取得制度僅是民法中的一項例外原則，其主要是為了保護人們之間發生的小額簡單的交易;外觀主義理論是商法上一項普遍適用的原則，其主要是保護商人之間進行的頻繁的大宗貨物買賣，這種交易往往復雜程度更高。

其次，二者涉及的主體人數不同。善意取得制度主要涉及三方主體，即原物所有人、無權處分人和善意受讓人;外觀主義則較為復雜。商法上外觀主義涉及的主體分為兩種:一種是只涉及雙方當事人的外觀主義法律關系;另一種是涉及三方當事人的外觀主義法律關系。只涉及雙方當事人的包括:行為人本人和行為相對人。所謂涉及三方當事人的外觀主義法律關系，是指在這種法律關系中，行為的效力影響到三方當事人，即除了行為人本人與行為相對人之外，還有與交易相關的第三人的存在。

第三，二者的行為表達方式不同。善意取得制度只能通過無權處分人與受讓人之間的積極作為，方可實現動產的轉移;外觀主義理論中，行為人本人可以通過自己的交易行為誘使行為相對人為一定行為或不為一定行為，來實現雙方的交易。

第四，二者交易的內容不同。善意取得制度僅僅適用于動產的取得;而外觀主義理論所涉及交易的內容十分廣泛，包括物權、債權、代理權等等。

總之，雖然善意取得制度中受讓人的“善意”與外觀主義理論中行為相對人的信賴在主觀上存在著相似，但究其根本這是兩種完全不同的制度，它們只是在各自的領域中發揮著重要的作用。

5結語

正如龐德所說:“法律必須服從進步所提出的正當要求。”外觀主義理論適應了當今世界市場經濟交易的需求，其必將得到進一步的發展與完善。

參考文獻

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