關于監事保密義務的缺失及立法的必要性

修改后的《公司法》(以下簡稱“新法”)對董事、監事、高級管理人員的義務做了系統、科學的規定，分為忠實義務和勤勉義務。但在具體列舉忠實義務時，主體卻刪去了監事，這就使得監事的義務比修改前的《公司法》(以下簡稱“舊法”)少了“不得‘擅自披露公司秘密’”(舊法表述為“不得泄露公司秘密”)的具體規定。那么新法有沒有對監事的保密義務做出規定?監事是否應負法定的保密義務?公司法應如何對監事的保密義務做出規定?本文將對這些問題進行探討。

一、新法關于監事保密義務的缺失及危害

新法第148條規定了董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，但第149條在列舉包括“不得‘擅自披露公司秘密一’的具體忠實義務時，卻將義務主體變更為董事和高級管理人員，未包括監事。對這兩條法條，似乎兩種解釋都說的通：一種認為基于第148條的原則性規定，忠實義務涵蓋了保密義務，監事當然負有“不得‘擅自披露公司秘密’”的義務；另一種認為忠實義務的規定過于原則、可操作性差，任意擴大該義務的主體有違法的確定性和權威性，監事不負法定的保密義務。

但通過和舊法及其通常解釋的對比，可以得出確切答案。舊法第59條規定：董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。該條也是對忠實義務的概括性規定。接著第60、61、62條對董事、監事、經理的具體義務做了列舉，根據這幾條相關法條，通常把董事、監事、經理的義務做如下解釋：①董事、經理特有的義務(第60、61條)：不得挪用公司資金；不得借貸公司資金；不得私自存儲公司資產；不得以公司的財務為個人債務提供擔保；不得違反競業禁止；除公司章程規定或股東會同意外，不得同本公司訂立合同或進行交易，對這幾項義務監事不負有。②董事、監事、經理共有的義務(第59、62條)：遵守章程；忠實履行職務；維護公司利益；不得謀取私利；不得收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財產；不得私自泄露公司秘密。

可見，舊法有關忠實義務的具體規定中，以董事、經理為義務主體的條款被認為是董事、經理特有的義務，并沒有類推適用于監事；只有以董事、監事、經理為共同義務主體的條款才被認為是監事的法定義務。依照同樣的邏輯分析，我們有理由認為：新法關于忠實義務的具體列舉條款因沒有明確規定主體包括監事而對其不當然適用，這樣監事就被排除在法定的保密義務主體范圍之外。

新法對監事的保密義務沒有做出具體規定，究其原因似乎是實踐中形成的思維定勢導致的立法指導思想：即監事在公司的地位普遍不高，接觸公司秘密的機會不多，侵害股東利益的概率微乎其微，這樣規定和實踐中監事的狀況相吻合。但監管不利、監事會形同虛設的事實是公司，特別是上市公司存在大量“大股東濫權”、“內部人控制”等現象的重要原因之一，從而導致上市公司違規現象屢屢發生，小股東利益不斷遭到侵害，證券市場一片}昆亂，由此，公司法的修改才成為亟待解決的問題。如果立法者出于對我國目前實際狀況的考慮，認為不必“多此一舉”再規定監事的保密義務，那么就等于默認了未來我國公司監事會仍然只會是個擺設，進而默認了新法中增加的監事會的權利和相應的獨立法律地位也只是流于形式而已，監事的地位將一如既往，低到連承擔責任的“資格”都沒有，這無疑違背了公司法修改的初衷，也不符合現代公司內部監督機制健全的要求。

二、監事應負保密義務及法定保密義務

(一)監事應負保密義務

監事的義務體系是健全監事會制度的重要組成部分，保密義務作為監事義務體系之一，有其存在、強化的制度、理論和現實依據。

1 所有權和監督權分離，出資者所有權一監事負保密義務之制度根源?，F代公司，特別是股份有限公司股權極度分散，多數股東尤其是中小股東既不能直接參與經營，又不能有效地對經營者的行為進行監督，可行的方法是股東委派一些人從事經營活動，同時委派另一些人監督前者的經營活動，前者行使經營權，后者行使監督權。這樣，所有權和經營權分離的同時所有權和監督權也分離了。在我國，則表現為股東會下設監事會(或監事)和董事會兩個平行的機構分別行使監督權和經營權。

監事會行使的監督權是出資者(股東)賦予的，是出資者所有權的延伸?！氨O事會與董事會分別代表不同的產權主體，……監事會以出資者的利益為導向，董事會以法人的利益為導向。在一般情況下，董事會作為股東會的意定托管人，股東利益和法人利益是一致的，但是如果股東對董事缺乏有效的監督，董事會就會有機會，也有可能做出不利于出資者的經營決策。因此，監事會作為出資者監督權的主體，是公司正確經營的保障?！?/p>

由此，一方面所有權和經營權、監督權分離，監督權和經營權一樣遠離股東控制；另一方面，監事由股東委派，保護股東的利益，防止董事濫權。因而對監事課以一定的義務，使其以一個“善良管理人的注意”，像監管自己財產一樣行使監督權就成為設立監事會制度的必然選擇。而監事會的具體職權決定了保密義務是監事義務體系中不可或缺的一項。

2 權力制衡理論，權利義務平衡理論一監事保密義務加強之理論依據。決策權、執行權和監督權三者相互制衡是現代公司治理的理念。如阿道夫·貝利所言：“大公司是不靜止的政治制度的一個別種，就公司內部制衡機制的建立與完善而言，就必須遵循以權力制約權力之理念，使決策權、執行權、監督權得以科學的劃分并平衡，協調不同利益主體之間的利益”。隨著公司規模的不斷擴大，尤其是上市公司的出現，股權極度分散，中小股東關心股票的升值多于關心公司經營狀況，從事公司經營決策的董事逐漸成為公司的核心，由此“董事會中心主義”出現，董事的權利日益增大。為了避免董事擁權自重，許多國家紛紛立法加大和強化監事會的權利，以達到公司內部權力制衡。如日本為了強化監事的地位，新設置了有關監察費用的規定，即監事為其職務執行預先代付費用后，請求公司償還其費用和利息時，如果公司不能證明其費用對職務執行是不必要的開支，公司就不得拒絕支付(商279條之2)。依權利義務平衡理論，監事權利的加大必然會導致其義務的增加，否則權利就會有被濫用之危險。

3 修改后的《公司法》規定一監事負保密義務之現實依據。新法順應公司制度發展趨勢，對監事的職權做了重大調整，增強了監事權利的剛性和其法律地位的獨立性。如可以對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免建議；在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；對董事、高級管理人員提起訴訟；列席董事會會議，對董事會決議事項提出質詢或者建議；董事會會議召開應通知監事等。監事依法行使上述職權時必然有大量機會獲得公司秘密，課以相應的保密義務才能確保監事對獲得的公司秘密保持緘默，降低對股東利益的潛在威脅，進而符合前文所述權利義務平衡原則和監事會設立的制度功能。

(二)監事應負法定保密義務

新法的一個重要特征是加強了公司的自主性，許多條款規定公司章程可對某些事項“另有規定”。那么是否表明有關監事的保密義務也是法律刻意留給公司自治領域的事項?從公司法的條文似乎可以得出這樣的結論，而且公司章程當然可以依據本公司的實際情況對監事的義務做出特定要求。但本文認為，據此便以公司章程的規定取代法律的明文規定實不足取。從法理角度講，約定義務屬任意性規范，而法定義務屬強制性規范，“強制性規范具有完全肯定性規定的而且必須履行的規范，法律關系的參加者在執行此類規范時不得通過協商的辦法對其規定做出任何改變，而任意性規范則許可當事人為規范的選擇處分規范本身”。目前我國大部分公民法制觀念淡薄，公司章程能否規定和適當規定監事的保密義務，尚不能預料；即使章程對該義務有適當規定，法定義務的履行尚不盡如人意，僅依公司章程的規定更不足以對義務主體形成約束，從而造成基于法律施加給監事的約束機制的缺失?？傊?，“約定義務不可代替法定義務”是監事負法定保密義務之法理依據。

三、對監事保密義務的立法建議

由以上分析可看出，規定并強化監事義務是公司產生和運行之必然選擇；監事的具體職權決定了其在履行監督權時不可避免地獲得公司的技術秘密、人事秘密、經營秘密等，這樣，監事負保密義務是諸義務中應有的一項。各國法律亦明文規定了監事的保密義務，如《德國股份公司法》規定：第93條關于董事會成員的盡職、盡責的規定，準用于監事會成員。第93條(1)規定董事會成員在領導業務時，應當具有一個正直的、有責任心的業務領導人的細心。對于有關公司的機密數據和秘密，特別是那些在董事會工作中了解到的經營或商業秘密，他們必須做到守口如瓶。我國臺灣地區也規定監事會成員或獨任監事有義務對所獲悉之事實及資料保密，但不影響向檢察院舉報所有受刑法處罰之不法行為之義務。

本文認為，我國公司法應吸取其他國家和地區經驗，明確監事之保密義務，具體可做如下規定：①監事對于公司的技術秘密、人事秘密、經營秘密等均負有保密義務。②法律規定可以披露的，不屬泄密，如在法庭上履行作證義務等情況；經股東會同意披露的，也不屬泄密。③對泄露公司秘密的行為，要追究其相應責任，為此給公司造成經濟損失的，要承擔賠償責任。同時應對“公司秘密”做出界定。這樣，既能達到監事本身權利義務的平衡、公司內部分權制衡，從而為監事維護股東利益提供保證；又能確保公司社會責任的履行，避免了監事以維護公司利益為借口逃避其作為社會人應承擔的義務。