期待利益的比較法研究

摘要：《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(以下簡(jiǎn)稱CISG或《公約》)作為目前世界范圍內(nèi)的一部統(tǒng)一合同法，在規(guī)范國(guó)際民商事合同關(guān)系、鼓勵(lì)交易方面發(fā)揮了重要的作用，但在期待利益損失的賠償上存有規(guī)則的漏洞。漏洞的填補(bǔ)需要借助對(duì)《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》的文本解釋，從中獲取有意的借鑒。結(jié)合實(shí)例判斷可知，后兩者都明文提到了期待利益損失。國(guó)際貿(mào)易案件中法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)期待利益作出判決或裁決一般是會(huì)為當(dāng)事人所接受的。這些條款中歸納的具體原則和規(guī)則能夠?yàn)樘钛a(bǔ)《公約》的漏洞提供有力的支持。

關(guān)鍵詞：比較法；文本解釋；期待利益損失

中圖分類號(hào)：D996.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004－0544(2011)02－0113－03

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(以下簡(jiǎn)稱CISG或《公約》)作為目前世界范圍內(nèi)的一部統(tǒng)一合同法，在規(guī)范國(guó)際民商事合同關(guān)系、鼓勵(lì)交易方面發(fā)揮了重要的作用，但是它存在諸多漏洞。在違約案件中給予受害人以損害賠償?shù)木葷?jì)屬于世界上絕大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)法律體系中一項(xiàng)基本統(tǒng)一的做法。一旦構(gòu)成違約事實(shí)，損害賠償制度成為最重要的救濟(jì)手段。受害人可以訴請(qǐng)損害賠償作為補(bǔ)償性救濟(jì)措施。此外，受害人還可以請(qǐng)求法院判決實(shí)際履行、中止履行以及撤銷合同。《公約》第74條至第78條對(duì)此作了明文規(guī)定。為了避免遺漏對(duì)損害賠償規(guī)定得不夠周延，《公約》相關(guān)條款制定得較為概括、原則，具有相當(dāng)?shù)木C合性，不過，仍有一些情形沒有被涵蓋進(jìn)去。在《公約》的語(yǔ)境里，關(guān)于損害賠償部分有太多的問題需要澄清和研究。據(jù)考證。在適用《公約》作為準(zhǔn)據(jù)法形成的三百五十份案例報(bào)告沒有一個(gè)全面地解決了這些問題。這些問題缺乏相應(yīng)的規(guī)則，形成了該《公約》的漏洞。如何填補(bǔ)規(guī)則的缺漏?這需要結(jié)合《公約》第7條進(jìn)行解釋，使之得到填補(bǔ)。事實(shí)表明，《公約》的確存在某種程度的不確定性或存在某些漏洞。它在第7條鼓勵(lì)法院和仲裁機(jī)構(gòu)采納那些能夠顧及《公約》國(guó)際性質(zhì)的方法。只有解釋公約并填補(bǔ)任何可能存在的漏洞之時(shí)。才能夠確保實(shí)踐的統(tǒng)一性。

所謂“問題”包括三個(gè)方面：一是期待利益損失的賠償問題。二是機(jī)會(huì)損失的賠償責(zé)任。三是受害人對(duì)違約后果的促成行為。如何解決這些疑難問題呢?本文擬選取《國(guó)際商事合同通則》(UNIDROIT Principles，簡(jiǎn)稱PICC)和《歐洲合同法原則》(Principles of European Contract Law，簡(jiǎn)稱PECL)作為比較分析的樣本。首先，這兩份國(guó)際合同法文件具有國(guó)際性質(zhì)，對(duì)于增強(qiáng)《公約》的實(shí)效很有參考價(jià)值。這些文件所提供的解決問題的具體方法具有明顯的合理性——更重要的是一它們與《公約》的基本原則是保持一致的。其次，上述問題《公約》沒有給出答案而《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》都試圖解決的事項(xiàng)。比較研究它們對(duì)這個(gè)問題的處理方案，也許可以借鑒之，并應(yīng)用到解釋和適用《公約》的實(shí)踐中去。

一、期待利益損失賠償規(guī)則漏洞的填補(bǔ)——借助比較法

(一)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》

《公約》第7條規(guī)定說：“(1)對(duì)公約的解釋，需要照顧到公約的國(guó)際性質(zhì)、促進(jìn)公約統(tǒng)一適用的需要以及國(guó)際貿(mào)易中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用的遵守；圓與公約調(diào)整范圍之內(nèi)的、但公約沒有對(duì)之加以明確的事項(xiàng)有關(guān)的問題，將按照公約賴以成立的一般原則解決之_，若缺乏這樣的一般原則，將按照依據(jù)國(guó)際私法規(guī)則確立的準(zhǔn)據(jù)法解決之。”顯然，《公約》第7條處理的是兩個(gè)截然不同的問題：一個(gè)是對(duì)《公約》如何解釋的問題(第7(1)條)；二是漏洞填補(bǔ)問題(第7(2)條)。盡管這兩個(gè)問題在現(xiàn)實(shí)中有時(shí)很難分辨清楚，但是它們?cè)谛再|(zhì)上確實(shí)存在區(qū)別。在有些案件里，要決定是否存在一個(gè)需要填補(bǔ)的漏洞或者目前的規(guī)則是否確系過于寬泛、但通過適當(dāng)?shù)慕忉寣?huì)產(chǎn)生一個(gè)令人滿意的答案的規(guī)則，是十分困難的。然而，如果《公約》第7(2)條所包含的基本原則，也即漏洞將依據(jù)CISG的基本原則加以填補(bǔ)的原則，與《公約》第7(1)條的原則結(jié)合起來得到適用，那么就必須顧及公約的國(guó)際性質(zhì)和促進(jìn)國(guó)際統(tǒng)一性的需要，由此顯而易見的是，訴諸可適用的內(nèi)國(guó)法應(yīng)該是最后的選擇。學(xué)者和法院普遍認(rèn)為，其他國(guó)際法和比較法資料可以成為解釋《公約》和填補(bǔ)其缺漏的可靠素材。并且具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。

(二)《國(guó)際商事合同通則》

雖然國(guó)際私法協(xié)會(huì)編撰的法律文件對(duì)協(xié)會(huì)的會(huì)員國(guó)不具有條約法意義上的約束力，但是它們最終可能以國(guó)際公約的形式為會(huì)員國(guó)所接受或者像《國(guó)際商事合同通則》一樣作為公開的非約束性法典，任由合同當(dāng)事人或國(guó)家自愿選擇適用或者作為國(guó)內(nèi)立法的范本。

《國(guó)際商事合同通則》是在1994年出臺(tái)的一部綜合性的國(guó)際商事合同法典草案。比較而言，《國(guó)際商事合同通則》比《公約》步子邁得寬得多。因?yàn)榍罢咛幚砹撕贤ǖ母鱾€(gè)方面，包括合同的有效性和合同的成立，而《公約》主要處理的是國(guó)際買賣法方面的事項(xiàng)，很大程度上排除了合同效力和合同成立問題。《國(guó)際商事合同通則》的價(jià)值誠(chéng)如該通則“導(dǎo)言”所述。即使通則在實(shí)踐中被適用與否，僅僅取決于它的勸說力和說服價(jià)值，它們也仍然至少在以下方面發(fā)揮其作用：第一，無(wú)論是國(guó)際立法者還是國(guó)內(nèi)立法者，都可以因通則內(nèi)含的現(xiàn)代性和功能性的解決方案而從中汲取靈感之源，為準(zhǔn)備新的一般合同法或特型交易規(guī)則提供可資借鑒的養(yǎng)分；第二，《國(guó)際商事合同通則》也可以為國(guó)家法院和民間仲裁員提供有用的規(guī)則以及解釋和補(bǔ)充現(xiàn)行國(guó)際文件的標(biāo)準(zhǔn)；第三，盡管人們對(duì)于使用通則解釋CISG尚有爭(zhēng)議，但是就其勸說意義而言人們似乎極力支持這樣的使用，因?yàn)橥▌t涵蓋的規(guī)則滿足了現(xiàn)代國(guó)際買賣法的現(xiàn)實(shí)需要。人們認(rèn)為通則不僅可以被用于解釋和補(bǔ)充甚至先前存在的國(guó)際文件，而且可以用于填充個(gè)案中單個(gè)條款的漏洞。

(三)《歐洲合同法原則》

《歐洲合同法原則》是歐洲合同法委員會(huì)(theCommission 0n European Contract Law)集體努力的結(jié)果，該委員會(huì)的委員全系歐盟成員國(guó)的律師。歐共體需要一套統(tǒng)一的法律規(guī)則調(diào)整合同法的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，管轄具體類型的合同，以便利跨境貿(mào)易，加強(qiáng)單一的歐洲市場(chǎng)。《歐洲合同法原則》就是對(duì)這種需要的一種回應(yīng)。

《歐洲合同法原則》的目標(biāo)是要反映出一套核心的解決方案，應(yīng)對(duì)多元化法律體系和法律傳統(tǒng)中特有的難題。就此而言，《歐洲合同法原則》與《通則》和《公約》有共同的特征。它對(duì)普通法系和民法法系之間如何在法律結(jié)構(gòu)、推理方法、法律術(shù)語(yǔ)、基本概念和分類等層面搭建一座橋梁提出了巨大的挑戰(zhàn)。

《公約》、《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》三者在有效促進(jìn)國(guó)際協(xié)調(diào)方面享有太多共同的特征和一致的目標(biāo)。盡管《歐洲合同法原則》并不是要在全球規(guī)模上實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，但是它們的適用范圍和復(fù)雜性相當(dāng)寬泛，足以為解釋和填充《公約》留下的漏洞提供有價(jià)值的幫助和借鑒意義。《公約》第7(1)條要求人們認(rèn)可公約的國(guó)際性質(zhì)及其適用的一致性。要滿足這個(gè)要求最好是參考其他國(guó)際文件一比如，《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》——的勸說價(jià)值。

二、計(jì)算期待利益損失賠償額的時(shí)間點(diǎn)

(一)《國(guó)際商事合同通則》

《國(guó)際商事合同通則》第7.4.2條就相當(dāng)于《公約》第74條。它對(duì)充分賠償做了如下規(guī)定：“(1)受害人有權(quán)主張因合同不被履行導(dǎo)致的損害之充分賠償。這樣的損害既包括受害人遭受的任何損失又包括受害人被剝奪的任何收益。并應(yīng)考慮到受害人因采取避免損害或減少費(fèi)用的措施所得到的任何收益”。至于《公約》，沒有任何具體的條文提到何時(shí)應(yīng)該作出這樣的決定。然而，《國(guó)際商事合同通則》明文規(guī)定了未來?yè)p失的支付，提供了一個(gè)強(qiáng)烈的信號(hào)表明這樣的決定應(yīng)該盡可能地向后推延，也就是說盡可能地拖到提出賠償請(qǐng)求之時(shí)、作出仲裁裁決之時(shí)或者形成法院判決之時(shí)。這一結(jié)論因《國(guó)際商事合同通則》第7.4.3(3)條的規(guī)定而得到進(jìn)一步的驗(yàn)證和強(qiáng)化。因?yàn)椤秶?guó)際商事合同通則》第7.4.3(3)條允許法院在遇到損害程度難以確切證明的情形時(shí)行使自由裁量權(quán)利，確定損害的程度。這種方法的適用將導(dǎo)致與在《公約》下發(fā)生的相同的結(jié)果。

(二)《歐洲合同法原則》

《歐洲合同法原則》第9.502條對(duì)損害賠償?shù)呢?zé)任規(guī)定如下：“損害的一般計(jì)算是指將受害人盡可能推向若合同得到適當(dāng)履行時(shí)其將處在的地位所能夠獲得的金額。此類的損害賠償額包括受害人已經(jīng)遭受的損失以及受害人已經(jīng)被剝奪的任何收益。”在這里所謂的“地位”相當(dāng)于《公約》和《國(guó)際商事合同通則》所規(guī)定的地位，也即僅僅描述的是測(cè)算損害的一般原則，但是，如何確定損害的程度，《歐洲合同法原則》第9.502條沒有提供任何的指導(dǎo)。所以，從《歐洲合同法原則》中也看不到?jīng)Q定損害的時(shí)間點(diǎn)方面的具體指南。

盡管筆者比較的三份國(guó)際法文件都沒有包含對(duì)損害賠償起算時(shí)間的特別提示。也沒有說明應(yīng)該進(jìn)行損害評(píng)估的具體時(shí)間點(diǎn)，但是它們無(wú)不發(fā)出一個(gè)強(qiáng)烈的信號(hào)一為了切實(shí)地把受害人置于若不發(fā)生違約情形時(shí)其應(yīng)有的地位，也即給予受害人充分賠償，所以。決定損害的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該是提出請(qǐng)求之日或者是(最好是)判決之日。決定的時(shí)間點(diǎn)越往后推，可預(yù)見的損害的程度就可以確定得越準(zhǔn)確。

三、期待利益損失賠償?shù)膶?shí)例分析

(一)案例

甲方從乙方進(jìn)口一批貨物，約定貨到付款。按照買賣合同的約定，乙方每?jī)蓚€(gè)月發(fā)貨一次，一年六次。在頭兩次發(fā)售的貨物中有50％的貨物有瑕疵。甲方欲起訴乙方，請(qǐng)求乙方交付符合合同約定的貨物和賠償損失。乙方損失包括瑕疵貨物的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、退貨發(fā)生的預(yù)期費(fèi)用以及在未來四個(gè)月內(nèi)出售貨物可能喪失的預(yù)期利潤(rùn)。問題是：法院或仲裁庭是否可以根據(jù)《公約》的規(guī)定裁決并判給預(yù)期利益的損害賠償。

(二)解決方法的比較分析

1.《公約》。如果嚴(yán)格按照字面意義進(jìn)行解釋，似乎《公約》第74條可以把損害限定為已經(jīng)發(fā)生的損失。因?yàn)椤豆s》第74條規(guī)定的是：“與另一方遭受的損失相等的金額”。不過。這種文意解釋的結(jié)果過于狹隘，而且與公約本身使用的“包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失”的措辭相矛盾。經(jīng)常見到的情形是。在訴訟發(fā)動(dòng)之時(shí)。利潤(rùn)損失僅僅系預(yù)期的利潤(rùn)損失。違約發(fā)生之時(shí)，甚至在此后某段期間，損害之全部往往不會(huì)立即顯現(xiàn)出來。即使未來?yè)p失是顯而易見的，有時(shí)合同一方迫于訴訟時(shí)效之類的壓力也可能會(huì)在全部損害出現(xiàn)之前啟動(dòng)訴訟程序。《公約》沒有明文提到這個(gè)問題。不過。《國(guó)際商事合同通則》第7.4.3條和《歐洲合同法原則》第9.501條直接地處理了這個(gè)問題。這兩份文件對(duì)于填補(bǔ)《公約》中這個(gè)明顯的漏洞可能有所作為。

2.《國(guó)際商事合同通則》。《國(guó)際商事合同通則》第7.43條對(duì)未來?yè)p害的規(guī)定如下：“(1)賠償僅僅是用于補(bǔ)償損害的。包括根據(jù)合理程度的確定性計(jì)算的未來?yè)p害……(3)如果損害額無(wú)法根據(jù)足夠程度的確定性計(jì)算的，損害之評(píng)估系由法院自由裁量。”《國(guó)際商事合同通則》第7.4.3條的評(píng)論強(qiáng)調(diào)的是以下事實(shí)——它確認(rèn)了公認(rèn)的損害之確定性要件。依據(jù)這條原則，如果要求非履約方對(duì)非違約方賠償不確定的損害，那是有失公平的。然而，當(dāng)損害之發(fā)生達(dá)到了合理程度的確定性，即進(jìn)一步的損害將發(fā)生，即使這樣的損害并非絕對(duì)確定，非違約方也有權(quán)主張賠償。這實(shí)際上是一條平衡受害人利益和違約方負(fù)擔(dān)之間緊張關(guān)系的思路。這條規(guī)則是務(wù)實(shí)的也是合理的。為了確保非違約方得到充分賠償、違約方也不因此而背負(fù)不公平的負(fù)擔(dān)，《國(guó)際商事合同通則》第7.4.3條采用確定性原則是正確的。它認(rèn)可這樣的事實(shí)——非違約方有權(quán)——在某些情形下一迫于訴訟時(shí)效的壓力，一旦發(fā)生違約立即起訴。比如。希望違約方實(shí)際履行的，非違約方將啟動(dòng)這樣的訴訟。其中包括損害賠償之訴。因?yàn)槿绻麑?shí)際履行對(duì)于非違約方已經(jīng)變得毫無(wú)價(jià)值，不如早一點(diǎn)請(qǐng)求損害賠償。

透過《國(guó)際商事合同通則》第7.4.3條我們推導(dǎo)出兩條指導(dǎo)性的原則：一是未來?yè)p害將要發(fā)生的事實(shí)必須根據(jù)合理程度的確定性證明或認(rèn)定：二是確定性要件并非絕對(duì)適用于請(qǐng)求賠償?shù)臄?shù)目。如果損害本身是確定要發(fā)生但損害的程度無(wú)法確定地查明，此時(shí)，允許法院行使一定程度的司法自由裁量權(quán)利(iudieial discretion)得出一個(gè)衡平的結(jié)果。

3.《歐洲合同法原則》。《歐洲合同法原則》的規(guī)定與《國(guó)際商事合同通則》第7.4.3條的精神不謀而合。它規(guī)定說：“(11受害人有權(quán)利對(duì)因另gS不履行合同遭受的損失主張損害賠償，但是第8：108條豁免的除外；(2)可以主張損害賠償?shù)膿p失包括：(甲)非金錢損失和(乙)有合理可能性將要發(fā)生的未來?yè)p失。”《歐洲合同法原則》第9.501條的評(píng)論部分說。期待利益損失的主張要求法院或仲裁庭評(píng)價(jià)兩種不確定性的因素：期待利益損失發(fā)生的可能性和這樣的損失的數(shù)量。未來是否會(huì)發(fā)生損失以及損失的程度有多大，都是不能夠事前確定的事實(shí)。期待利益損失包括預(yù)期發(fā)生的費(fèi)用，即若不發(fā)生違約本不會(huì)產(chǎn)生的支出。也包括受害人可以合理期待獲得的收益。該條款的注釋部分提到了這樣的事實(shí)。所有歐洲的合同法制度允許對(duì)未來?yè)p失給予損害賠償——只要此類預(yù)期損失不是那么太過遙遠(yuǎn)。

從充分賠償原則出發(fā)，由于在必要時(shí)請(qǐng)求損害賠償?shù)脑V訟往往會(huì)在因違約導(dǎo)致的全部損害出現(xiàn)之前就啟動(dòng)，所以我們需要填補(bǔ)《公約》第二章留下的關(guān)于期待利益損失的規(guī)則漏洞。通過分析《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，它們都明文提到了期待利益損失。顯然在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域，法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)期待利益作出判決或裁決是可以為國(guó)際社會(huì)所接受的。這些條款中歸納的具體原則和規(guī)則為填補(bǔ)《公約》的漏洞提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的支撐。

責(zé)任編輯 肖利