我國房地產市場秩序的法律規制與重構

摘要：當前我國房地產行業發展的糾結狀況，主要起源于“定價機制失靈”、“監管失靈”以及“法律失靈”。未來應加強房地產市場法治秩序的建立，有效規制和建構我國房地產市場新秩序在于完善法律應對策略。在憲法層面明確保護公民的居住權，使居住權不再定位為純粹的私權，應將居住權“社會化”或“公益化”，加強對公民居住權的保護力度；完善現有《土地法》、《房地產管理法》及相關稅法，增加法律對當前房地產業發展態勢的針對性和可操作性；健全房地產法律體系，制定專門的《房地產監管法》或包括其內容的《產業政策法》。

關鍵詞：法律失靈；居住權社會化；房地產法治秩序

中圖分類號：F293.35 文獻標識碼：B

近年來全國土地拍賣過程中一個個地王的涌現，烘托出房地產行業的亂象。本文分析了目前我國房地產行業存在的亂象，認為房地產作為一個相對獨立的行業存在著三種失靈①狀況，分別為“定價機制失靈”、“監管失靈”和“法律失靈”。現對這三種失靈現象進行詳細梳理，在此基礎上提出規制與重構我國房地產市場新秩序的法律應對之策。

一、房地產行業“定價機制失靈”

自20世紀90年代初期開始我國房地產行業逐步實行市場化，廢除了此前實施多年的國家福利分房政策。房地產行業市場化后，雖然土地所有權仍然屬于國家或集體，但土地使用權卻可以以出讓方式由社會個體成員享有，人們由此也擁有了屬于自己的房屋。改革使房地產成為了能夠產出經濟效益的行業，流動性的增加也使房地產形成了一個交易活躍的市場，房地產行業成為了我國國民經濟發展的一個重要支柱性產業，房屋銷售價格也在不斷攀升，超出了我國社會生產力的正常發展速度，也遠遠超出了人們的實際購買力水平。

按照經濟學原理，任何商品價格水平都取決于市場上圍繞該商品所產生的供給和需求的對比關系，如果供大于需，則商品價格下降，反之，則商品價格上升，這是普遍存在的市場規律。相應，房屋價格也應當由房產市場供需關系來決定。現實是，目前我國房產市場一方面房屋價格高企，另一方面卻是老百姓無法支付對價因而滿足不了的實際剛性需求。房屋定價不是依據客觀供需關系的對比，而是取決于開發商獲取巨額超額回報的不當投機動機，以此為基礎建立的房屋定價機制自然是扭曲的。本文將上述房價扭曲現象稱為房地產行業“定價機制失靈”。房地產行業“定價機制失靈”對外終極表現為“房價失靈”，正常的市場定價機制在發現房產的真實價值方面存在功能喪失狀況。

產生房地產行業“定價機制失靈”主要有以下直接原因：根據我國相關產業政策規定，房地產行業屬開放自由的市場化產業，房地產市場提倡完全、充分、有效的競爭。實際運行中，開發商作為獨立自由競爭的市場主體，基于獲取超額利潤回報的投機動機，不擇手段地采用各種非常規方式，旨在打破房地產市場理想的競爭均勢，獲取各類比較優勢甚至壟斷優勢。打破競爭均勢常見的方法包括：通過金錢腐蝕政府官員以在土地獲取能力上實現“權力尋租”②；獲得土地后大量囤積延期開發，制造房產市場上的虛假供給短缺，借此人為抬高房屋價格，最終實現超額利益回報的不當企圖；在房屋銷售過程中制造虛假銷售景氣現象，散布謠言蠱惑消費者，人為制造信息不對稱狀況，最終利用信息優勢賺取高額利潤回報。

二、房地產行業“監管失靈”

為整治房價虛高，政府已將房地產治理列為重大民生問題。中央因此連續出臺相關政策，三令五申要求各地政府加強整頓房地產市場，務必使房價客觀反映市場真實供需關系，促進我國房地產市場持續健康有序發展。每年三月全國人大、政協兩會召開期間，解決百姓住房，抑制房價非理性上漲均成為兩會委員們重點熱議話題。盡管如此，各地土地交易市場屢屢上演國有企業競買土地、爭當地王的現象，房價照例上漲。所有這些無不折射出房地產市場政府監管環節出現失靈，一系列監管政策沒有發揮出應有的政策效應，監管目的落空。

部分專業人士認為，房價非理性上漲主要原因在于地價太貴，產生“面粉賣的比面包貴”的現象。相應，地王不斷涌現自然被認為是助長房屋價格瘋長的罪魁禍首，引來全社會的諸多非議。根據我國先前進行的分稅制改革，各地政府出讓土地使用權的收入主要納入地方財政收入范疇。于是各地政府紛紛加大本地土地出售力度，不惜強制拆遷普通居民住戶，目的在于積攢更多可供出售的土地。細看每年各地政府拍賣土地收入，占到地方當年財政收入的相當多一部分，成為地方經濟發展的支柱，也成為各地政府官員任期內彰顯自身政績的一種重要手段③。多年來，我國各地政府依靠土地收入壯大地方財政的現象被專家們稱為“土地財政”。客觀分析，將出讓土地收入納入地方財政的規定確實促使地方政府和房地產開發商結成了利益關聯方，開發商高價競買土地即是在變相向地方政府輸送利益。基于這樣一種利益聯結，自然無從指望地方政府出面認真監管房產市場健康發展。顯然，土地財政模式下房地產行業的監管容易產生效率缺失傾向，監管失靈無法避免。

三、房地產行業“法律失靈”

本文首次提出房地產行業“法律失靈”概念。該“法律失靈”意指在房地產行業內，現存的相關法律法規及規范性文件不完善，無法適應及解決現有房地產行業內出現的各種問題。就實質而言，房地產“法律失靈”最終反映為某種制度失靈。我國目前關系到房地產行業的法律主要包括《中華人民共和國憲法》④、《中華人民共和國物權法》⑤、《中華人民共和國土地法》、《中華人民共和國房地產管理法》等。《中華人民共和國物權法》頒布實施具有標志性意義，明確了私有財產和其他類型財產在物權法上受到一體保護的原則，房屋作為購房人的一種私有財產自然也應該受到物權法的同等保護。鑒于此，《物權法》一經出臺，即被視為對規范我國房地產行業意義重大。但是《物權法》屬于民事法律范疇，基本內容建立在民法基本原則“私權神圣、意思自治”基礎上⑥。市場經濟作為法治經濟，要求作為民法典型法的《物權法》應該尊重所有市場參與主體獨立自主的市場自治地位。基于此，《物權法》中涉及房地產方面的具有法律強制性效力的干預性甚或管理性規范相對較少，仍然無法滿足當前日趨復雜的房地產市場的調整需求⑦。同樣，《憲法》、《土地法》及《房地產管理法》中相關規定相對于目前日新月異的房地產市場中復雜的利益格局，在制度設計及調整方式上都存在效率缺失現象。諸多法律專家也認為，有關調整房地產市場關系的法律規范不夠完善，且存量法律規定內容多較為原則，操作性顯弱，無法滿足房地產方面的法律需求。本文認為，我國房地產方面的法律環境確實亟待健全完善，房地產“法律失靈”現象不容忽視。

四、解決房地產失靈現象的主流觀點辨析

針對房地產行業“定價機制失靈”，一些專家理解為土地供應不足所致，因此建議各地政府不斷加大土地供應量，以此解決房價高企的問題。本文認為，目前市場上房價高企，主要是由開發商獲取暴利的投機動機推動，扭曲了房產市場的定價機制所致。2007年在房屋銷售旺季之時，據可靠消息證實，很多房地產公司在銷售樓盤方面就存在著隨意提價現象，幾天一個價甚至一天幾個價的情形都出現過，反映出了開發商售房定價的隨意性，并不遵循市場規律按照真實的市場供需關系定價。既然開發商房產定價不以真實的市場供需對比關系為基礎，造成一邊是房價高企，提供脫離實際的虛假供給，另一邊卻是消費者真實的剛性需求因買不起房而無法得到釋放，其結局只能是用高價房供給去滿足房地產市場那部分投資及投機性需求。在這個充滿投機性市場中，占需求大比例的消費者的基本住房需求被人為的忽視。顯然，類似的市場失靈，已經無法使用簡單的經濟學的供給與需求關系對比原理來分析，因為這種失靈本身就是在破壞市場真實的供需關系基礎上建立起來的，旨在通過打破現實的供需均衡來獲取超額利潤。可以說，我國房地產市場失靈反過來建構了一個不完全競爭的房地產市場，對這樣的市場失靈，如從增加土地供應入手破解房價失靈狀況無異于飲鴆止渴，解決不了實際問題。

根治房地產行業定價機制失靈，不能僅依賴市場這只手來調整我國的房地產行業，諸如增加政府土地供應量，解決供需平衡都不是治本的良方。現實情況是，房價虛高脫離了消費者真實的居住需求。導致房地產行業定價機制失靈直至房價失靈的關鍵不在于表現為供給不足、需求過旺的表面供需失衡，而在于開發商無視客觀市場規律，任意烘抬房價行為所致。

關于政府對房地產“監管失靈”，許多專家解讀為“土地財政”產生的詬病。誠然，“土地財政”將地方政府和開發商的利益聯結在了一起，政府和開發商在某種程度上形成了利益共同體。“土地財政”是我國先前實行分稅制改革的直接產物，反映了我國目前稅收管理體制存在一定的不合理性。基于這種認識，部分專家學者也提出應該進一步改革我國的稅收管理體制，完善有關房地產方面的稅收立法，如增加房產保有環節的征稅、加重房產交易環節的征稅，直至在全國征收物業稅等有關規定。本文認為，對于房地產市場“監管失靈”，“土地財政”只是能看到的表面現象，改革稅制增加征收物業稅等措施也只是解決“監管失靈”的一部分，但卻解決不了“監管失靈”根子上的問題。

房地產方面法律缺失也日益為有關專家所重視，針對房地產市場無序競爭、房價地價高企，稅法專家提出，應該完善我國現有相關稅收立法，在法律中明確增加開征稅種，如房產保有稅、物業稅等，進一步提高房產交易環節征稅額度。但完善稅法規定也僅是推動我國房地產邁向法治行業的一小步，后文擬專門重點闡述重構我國房地產行業法治秩序問題。

五、“國進民退”與房地產行業失靈

當前“國進民退”成為一個時髦語，被用來形容國有企業大舉進入房地產市場，視為市場經濟的倒退。尤其是每次在國家加強調控房地產市場信號釋放不久，各地土地交易市場誕生的“地王”中總不乏國資委所屬中央企業的身影，因此一時“國進民退”現象反映了我國市場經濟在倒退以及國有企業是推高國家房價黑手的論調盛囂塵上。國企競買土地狀況客觀上刺激了我國本已高企的房價更加非理性上漲，進一步強化了本文前述的“房地產行業定價機制失靈”現象。但是當前有一些民營企業及經濟界人士卻把整個房地產市場失靈問題完全歸結到國有企業參與房地產市場競爭行為上來，更有人將問題放大到“國進民退”是一種市場經濟倒退論調上來。市場經濟強調開放性，倡導完全競爭型市場，因此無論是民營實體還是國有企業，只要是合法成立的市場主體，遵循既定的市場競爭規則，都應該允許參與公平競爭。發展市場經濟，并不等同于完全私有化，市場競爭不完全排除國有實體，這一點即便在許多發達市場經濟國家也不鮮見。而某些論調一意夸大“國進民退”的負面影響，其醉翁之意在于自身利益在國有實體參與競爭格局中喪失，企圖通過將“國進民退”意識形態化來實現迫使國有實體退出市場競爭的目的。“國進民退”應該視為一種客觀經濟現象，今天在某個行業領域會出現國進民退，明天則可能在另一個行業領域出現國退民進，這些都為市場經濟規律所允許。當然無論是國進民退還是國退民進，都應該遵循客觀市場經濟規律，結合全體社會的公共利益通盤考慮。具體到房地產行業，產生當前的房價失靈現象，都是因為規范房地產行業秩序的制度缺失所造成的。將當前房價非理性上漲原因簡單歸結到參與房地產市場競爭的國有企業身上，這更多是其他類型房地產經營實體意圖以此將國有企業徹底排除出房地產行業，從而獨占房地產市場份額的一廂情愿的做法。一旦國有企業完全退出房地產競爭市場，競爭游戲只由民營實體參與，房價高企的非理性上漲同樣不可避免。其原因在于只要置身市場，競爭者出于經濟人的不完全理性，謀取市場超額利潤便成為一個很強烈的動機，隨著競爭市場的均衡態勢被打破，房價非理性上漲的失靈現象勢必產生。

六、解決房地產行業失靈的法律對策

上述我國房地產市場上出現的三種類型的失靈：定價機制失靈、監管失靈及法律失靈，諸種失靈構成了我國房地產市場種種亂象。定價機制失靈直接導致房價失靈，而房價失靈作為一種市場表象，排除市場主體自律性弱的因素外，主要誘因可歸結為監管失靈。監管失靈則反映了基于利益關聯所引致的政府部分管理功能的失效，而監管行為的有效實施最終得依賴于制度，依賴于法律。因此，將監管失靈最終歸結到法律失靈上來自然無可厚非。根據上面的邏輯梳理，可見定價機制失靈、監管失靈及法律失靈是有層級區分的。如果以金字塔結構來描述整個房地產行業的失靈現象，法律失靈應當位于金字塔底端，這也顯示出了通過法律解決房地產失靈問題的重要性。

經濟學界對于推動我國房地產市場健康良性發展提出了不少應對策略。例如，加大政府土地供應量；改革稅制，改變各地政府依賴的“土地財政”現象，開征房產保有稅、物業稅、加征房產交易環節稅額；在銀行方面限制向房地產開發商貸款，提高投資性購房者購房首付比例及相應貸款利率；在證券監管方面限制房地產開發企業融資渠道等。然而，如本文前述，市場經濟的制度缺陷本身即為引致當前房地產行業諸種失靈狀況的直接原因之一，這些缺陷又為市場經濟內在固疾。鑒于此，用市場調整手段來解決當前我國的房地產行業問題必不可少，但不可過于相信市場手段的力量。由于市場這只手存在天然缺陷，為避免出現治理房地產行業過程中出現治標不治本的負面狀況，應該重視發揮法律這一規制手段。用金字塔圖騰來形容房地產行業三種類型的失靈，實質揭示出法律應成為治理房地產行業的終極救濟手段。某種意義上，房地產行業法律失靈源于制度缺失，因為沒有相對應的法律規定，所以至今很多房地產問題無從解決。這恰恰從反面印證了房地產行業相應法律制度的亟待健全及完善。

規制和重構我國房地產行業新秩序，法律方面可采取以下有效對策：

1．在憲法層面明確保護公民的居住權，使居住權不再定位為純粹的私權，應將居住權“社會化”或“公益化”，加強對公民居住權的保護力度。居住權屬于人們生存權的一種，包含在人權的應有之意當中。我國現行憲法明確了人們的生存權甚或人權，但沒有明確規定居住權這個概念。目前，我國法學界普遍認為居住權屬于私權的范疇，2007年制定的《物權法》不同程度地涉及到公民居住權的內容。當前我國對公民居住權的保護主要基于民事法律規范，如《民法通則》以及《物權法》等。將居住權視為私權從歷史沿革來看是民法私權神圣原則發展的產物，在文明社會早期起到了倡導權利保護的積極的效應。不容忽視的是，保護私權的哲學基礎強調意思自治，要求尊重獨立市場主體的自由意愿。正如市場機制有天然缺陷一樣因而市場經濟不能只依靠市場的自我調節與自我救濟功能，保護私權下的意思自治也不能是沒有邊界的，無限制的意思自治同樣會導致法律秩序的混亂及無序甚至無政府主義思潮泛濫。因此，在法律生活中產生了“私法公法化”及“私權社會化”的類似法律現象，也有學者將這種現代法社會的多元現象稱為“公私交融”。既然純粹的意思自治理念無法解決私權的有效保護問題，那么將居住權納入到私權范疇自然無法加強對人們居住權的保護。我國現行《憲法》沒有明確規定居住權的內容，有關民事法律規范對公民居住權保護的法律機制存在著前述的天然的缺陷，導致了現實生活中人們的居住權無法得到公平的保護，當前我國房地產市場定價機制失靈、監管失靈、法律失靈的狀況自然難以避免，最終受損的只能是公民的居住權。

現代法社會“私權社會化”，宗旨在于從法律保護角度提升權利在法社會中的位階，強化對某些特定權利法律保護手段的有效性。既然我國目前將居住權納入私權范疇面對的狀況是房地產市場混亂無序，人們居住權無法得到真正的保障，那么在法律層面需要檢討的問題就是“居住權在我國法律權利譜系的錯位”問題。筆者認為，因應現代法社會“私權社會化”理念，將居住權界定為超越私權范疇，成為社會化或具有公益性質的權利，明確規定在我國《憲法》當中，提高法律保護公民居住權的層級，應該視為立法上有效應對我國房地產行業競爭無序的重要解決方式。

2．與時俱進，完善現有《土地法》、《房地產管理法》及相關稅法，增加法律對當前房地產業發展態勢的針對性和可操作性。目前我國監管或規制房地產行業的法律主要有《土地法》、《房地產管理法》及相關稅法。這些法律制定頒布時間較早，強調發揮法律的指導性功能，因此在具體操作性方面相對較弱。近些年我國市場經濟發展有了質的飛躍，社會結構日益呈現出多元化色彩，無不在方方面面影響著我國房地產行業發展新格局的構建，使得現行房地產法律關系表現日益復雜，要求對房地產行業的法律調整手段更加精細化、專業化及注重調控的有效性。而這些都是目前我國《土地法》、《房地產管理法》及相關稅法所無法滿足的。筆者認為，有效規制當前房地產行業的發展現狀，應該進一步探索當前房地產行業的發展態勢，從加強針對性和可操作性入手，與時俱進，細化現有《土地法》及《房地產管理法》的內容。在稅法方面，為了遏制“土地財政”引發的房地產行業官商勾結的現象，應該進一步完善房地產方面稅收種類，如規定開征物業稅。加大對投機性房地產交易的征稅力度。

3． 健全房地產法律體系，制定專門的《房地產監管法》或包括其內容的《產業政策法》。在國家重大產業發展規劃中，房地產行業歷來被視為支柱性行業之一，在推動我國國民經濟發展過程中發揮了重要的作用。房地產行業既然作為一個完整的行業體系，相應就應該擁有較為健全完善的房地產法律體系。我國目前房地產行業遠未建立起完善的法律體系，長期以來一直依賴《土地法》、《房地產管理法》等僅有的幾個法規發揮作用。例如《物權法》、相關稅法等有關法律則又不專屬于房地產法律體系，在我國法治環境中屬于綜合性的法律規范，因而對房地產行業的有效規制作用也會相對減弱。況且僅有的主要法《土地法》、《房地產管理法》在規定內容上又有相對的時滯性，無法適應當前房地產行業急劇發展的法律調整需求。

房地產作為一個行業已經得到膨脹性的發展，但相應的房地產法律體系尚未健全起來，在我國是一個不爭的事實。筆者認為，整治房地產市場秩序，健全房地產法律體系是立法部門應該重視的一項重要工作。具體步驟方面可先行制定一部專門的《房地產監管法》，主要用來規范房地產行業的不法行為或違規行為，明確對參與房地產行業不正當競爭行為導致市場混亂無序狀況的市場主體追究相應法律責任。《房地產監管法》還應明確對房地產管理部門及具體管理參與人的監管，規定對參與房地產管理尋租或者徇私舞弊等腐敗行為的嚴厲懲處措施。簡言之，《房地產監管法》不僅要監管市場違規行為，還要監管有權監管部門及有權監管人的監管行為，使防范房地產行業道德風險成為未來《房地產監管法》的立法宗旨之一。

在日本，為促進不同產業有序地發展，專門制定了《產業政策法》。《產業政策法》對推動戰后日本經濟的發展起到了非常重要的作用。由于日本相比歐美發達國家，在法律傳統甚至是社會環境方面和我國有更多的可比性，因此，《產業政策法》既然可以在推動日本產業經濟發展中發揮重要的作用，那么我國應該存在著借鑒這一立法模式的可行性。在解決我國房地產行業發展的糾結問題方面，可以考慮制定一部專門的《產業政策法》，其中設專門部分規定對房地產行業發展的監督和管理，同樣能夠起到《房地產監管法》應該發揮的功能。

七、結論

綜上所述，分析當前我國房地產行業膨脹性發展的現狀，我國房地產行業正處于一個非理性成長階段，存在著“定價失靈”、“監管失靈”及“法律失靈”三種失靈現象。其中“定價失靈”部分可歸結為“監管失靈”的原因，“監管失靈”最終根源于房地產行業的“法律失靈”。為摒棄以上諸種失靈現象，規制和重構我國現有房地產市場新秩序，房地產行業法治化是應然且必然的制度選擇。只有牢固樹立我國房地產行業法治化觀念，建立健全房地產法律體系，充分發揮法律對我國房地產行業的社會調整功能，我國的房地產行業才能真正得到健康有序地發展。

注釋：

①“失靈”概念原意為功能喪失或者機制性缺陷。經濟學理論最早使用“市場失靈”一詞。本文衍生性使用“失靈”一詞，旨在建構“定價機制失靈”、“監管失靈”以及“法律失靈”三概念，形象闡釋我國當前房地產市場的種種糾結狀況。

②市場經濟模式里，“權力尋租”背景下“權力”演變成為一種特殊的隱性商品。克服“權力尋租”現象，避免“權力”淪為隱性商品的有效途徑是建立權力制約機制，推動形成行使權力的“相對狀態”，正所謂，絕對的權力導致絕對的腐敗。

③ 依靠出售土地使用權獲取收入，以此改善管轄區域內經濟發展數據，彰顯有關政府官員們管理地方的政績，鑄就地方官員提升職務的階梯，已經成為“土地財政”模式賴以生存的土壤。這也使得各地政府高價出讓土地之風愈演愈烈。

④ 現行《中華人民共和國憲法》第十三條規定，國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。

⑤ 2007年3月16日頒布、10月1日施行的《中華人民共和國物權法》第二章第一節“不動產登記”、第六章“業主的建筑物區分所有權”、第十二章“建設用地使用權”、第十三章“宅基地使用權”等內容都和房地產行業息息相關。

⑥ 一般認為，從法律效力來看，民事法律規范主要包括強制性法律規范和任意性法律規范。現有民事法律中，以《合同法》為代表，其內容更多表現為任意性法律規范。相比而言，《物權法》在內容上強制性法律規范所占比例更多。盡管如此，就法律屬性以及立法宗旨而言，《物權法》并未改變其民事法律范疇的歸屬，民法基本原則“私權神圣、意思自治”依然成為《物權法》適用的根本指導原則。

⑦ 在民事法律法規內，比較而言，《物權法》內容中強制性法律規范所占比例較多。現實房地產行業及房地產市場的社會關系及相應法律關系日益變得復雜，產生的問題越來越具體，要求專門的法律調整規范具備足夠的針對性以及充分的可操作性。《物權法》諸多條款在這方面略顯抽象，重在原則性描述，具體操作性和可執行性明顯不足。而且，考慮客觀需求，《物權法》已有強制性法律規范仍不足以解決房地產行業面臨的復雜問題。目前法律適用過程中更多只能依賴司法解釋方式予以解決。

（責任編輯：李江）