我國刑法中的背信類犯罪及其立法完善

摘 要：為了準(zhǔn)確有力地懲治金融證券期貨市場(chǎng)上的犯罪，可以參考國外違背信任罪的長處，完善我國刑法中的現(xiàn)有規(guī)定。以特別背信罪的形式規(guī)定金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪，符合中國的實(shí)際，具有一定的科學(xué)性和較高的可操作性。處理好刑事法與其他法律的銜接問題、完善訴訟制度、加強(qiáng)金融監(jiān)管、擴(kuò)大金融行業(yè)從業(yè)人員的投資途徑，都是完善金融從業(yè)人員的法律規(guī)范所必要的配套措施。

關(guān)鍵詞：背信犯罪；金融行業(yè)；立法完善

中圖分類號(hào)：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：１００６－３５４４（２０11）０5－００29－03

隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，財(cái)產(chǎn)所有者與經(jīng)營者分離，代理人、受托人損害被代理人、委托人的行為持續(xù)增多，這不僅給委托人的財(cái)產(chǎn)利益帶來了巨大的損失，也嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。這類行為因其嚴(yán)重的社會(huì)危害性， 在西方國家已將其規(guī)定為犯罪行為。外國刑法學(xué)中，背信罪又稱為背任罪或違背任務(wù)罪，是指為他人處理事務(wù)的人，為謀求自己或者第三人利益，或以損害委托人利益為目的，而違背承諾，給委托人造成財(cái)產(chǎn)損害的行為。 ① “例如，甲委托乙出賣自己的房屋，乙與買主丙通謀，使房屋以較低的價(jià)格出售，致使甲的財(cái)產(chǎn)受到損失，這就可能構(gòu)成背信罪。” [1]

一、我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的幾種背信類犯罪

目前在我國刑法中有四種背信類犯罪：

1. 背信損害上市公司利益罪，是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事法定的相應(yīng)行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。本罪的主體是上市公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。本罪是結(jié)果犯，而非行為犯，即行為人僅實(shí)施了行為還不夠，還必須造成“重大損失”的結(jié)果才構(gòu)成犯罪。本罪規(guī)定在《刑法》“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，其必然侵犯了國家對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序，同時(shí)也必然損害上市公司利益。

2. 背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪是特殊主體，主觀上只能是單位犯罪的故意，不是個(gè)人犯罪的故意。本罪破壞了金融管理秩序，故被規(guī)定在“破壞金融管理秩序罪”中。本罪的主體是金融機(jī)構(gòu)，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)時(shí)，就破壞了金融管理秩序，所以本罪是情節(jié)犯。

3. 違法運(yùn)用資金罪，是指社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運(yùn)用資金的行為。本罪違法運(yùn)用資金必須出自故意。本罪的主體是“公眾資金”管理機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)公司等金融類公司企業(yè)。本罪只要行為一實(shí)施就構(gòu)成犯罪，不以“情節(jié)嚴(yán)重”或“后果嚴(yán)重”為成立要件。

4. 徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，是指國有公司、企業(yè)或者其上級(jí)主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪的主體只能是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，不包括“其他直接責(zé)任人員”。本罪妨害了國家對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序。本罪是結(jié)果犯，必須使“國家利益遭受重大損失”。這里的“國家利益”不僅為經(jīng)濟(jì)性或財(cái)產(chǎn)性利益，還應(yīng)涵蓋政治、社會(huì)方面的利益。

二、增設(shè)金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的必要性——從基金“老鼠倉”談起

基金“老鼠倉”是指基金經(jīng)理利用在基金公司所任職務(wù)的便利，利用非公開的基金投資信息，個(gè)人先行買入同一公司股票，為自己及其親友牟利，違背了基金從業(yè)人員對(duì)受托管理的基金及基金份額持有人的忠實(shí)義務(wù)。證監(jiān)會(huì)將這類基金“老鼠倉”定性為一種典型的背信行為。諸如“老鼠倉”這種金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員背信行為是證券市場(chǎng)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，它是人們追求高利潤動(dòng)機(jī)在證券市場(chǎng)的表現(xiàn)。“是經(jīng)濟(jì)繁榮帶來的一個(gè)具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動(dòng)中所無法避免的一種社會(huì)事實(shí)。” [3] 對(duì)基金經(jīng)理背信行為如何防范與規(guī)制成為很迫切的問題。

理論上與實(shí)踐中很難用現(xiàn)有的內(nèi)幕交易或者操縱市場(chǎng)等罪來追究這種“老鼠倉”行為的責(zé)任。一方面，因?yàn)榛稹袄鲜髠}”主要是受托人損害其委托人的行為，其受害人并不像內(nèi)幕交易那樣是市場(chǎng)的不特定投資人。另一方面，這種行為的主要后果是委托人承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)， 而自己獲得更多的利益，與內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成也不相吻合。內(nèi)幕交易只根據(jù)內(nèi)幕信息買賣或者向他人提出買賣證券建議來獲利，它的賣出時(shí)機(jī)不容易把握，故存在相當(dāng)程度的風(fēng)險(xiǎn)。而“老鼠倉”行為不需這種內(nèi)幕信息，只要利用投資者的信任和資金拉升自己已買入的股票，再將其率先賣出即可獲利。由此可見，基金“老鼠倉” 的本質(zhì)在于違背了基于他人的委托而產(chǎn)生的信任關(guān)系，這種行為的危害性與內(nèi)幕交易相比有過之而無不及。

長期以來，我國社會(huì)信用一直受到各種背信犯罪行為的嚴(yán)重侵蝕。背信犯罪是一種破壞誠實(shí)信任關(guān)系并侵害他人財(cái)產(chǎn)的犯罪。如前文所述，我國現(xiàn)行刑法針對(duì)具體背信行為設(shè)立了具體背信罪名，通過分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，背信主體多是國有公司、企事業(yè)單位的工作人員，因此，設(shè)置這些罪名體現(xiàn)了對(duì)國有公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)等公有制組織利益的保護(hù)。而我國金融行業(yè)中，很大一部分是非國有制經(jīng)濟(jì)，因此，現(xiàn)行刑法中的背信罪名并不能體現(xiàn)對(duì)金融行業(yè)的全面保護(hù)。 有人提出，通過設(shè)立一般背信罪來規(guī)制此類行為， 還舉出國外此種立法的做法，如德國1999年刑法典第266條 ① 、日本刑法第247條②以及韓國刑法第355條都規(guī)定了背信罪（或背任罪）。但國外的這種做法也不是沒有缺陷的，由于一般背信罪名采取的是列舉式立法模式，而這種列舉的努力難以窮盡轉(zhuǎn)型時(shí)期中國花樣翻新的背信行為。顯然，在刑法中設(shè)立一般背信罪以期防治社會(huì)進(jìn)程中的一切背信行為的做法不是很現(xiàn)實(shí)，而通過設(shè)置特別背信罪來規(guī)制則比較現(xiàn)實(shí)。1990年日本的伊騰萬事件， 該公司總經(jīng)理與一地產(chǎn)商相勾結(jié)， 在對(duì)方未提供相應(yīng)價(jià)值擔(dān)保的前提下，向該地產(chǎn)商貸出了資金，結(jié)果造成巨額損失，后伊騰公司的總經(jīng)理以特別背信罪被追究了刑事責(zé)任。 [4]

縱觀刑法發(fā)展的進(jìn)程，我國實(shí)際上也采用了對(duì)特殊背信行為進(jìn)行分別規(guī)定這種立法方法，如《刑法修正案（六）》就是對(duì)背信損害上市公司利益罪的專門規(guī)定。通過對(duì)立法規(guī)律的分析，可以預(yù)見，對(duì)金融行業(yè)從業(yè)人員的背信行為也會(huì)采取列舉特殊背信罪的方式進(jìn)行立法。

從立法的經(jīng)濟(jì)與準(zhǔn)確這一角度，設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪也更為科學(xué)。有人曾提出，鑒于金融市場(chǎng)中基金經(jīng)理“老鼠倉”行為較為突出，應(yīng)將罪名定為基金行業(yè)從業(yè)人員背信罪以使立法顯得更有針對(duì)性。但通過對(duì)金融市場(chǎng)的考察，可以發(fā)現(xiàn)，證券公司、信托公司等也同基金公司一樣存在著背信行為這一問題，并且除了“老鼠倉”，金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員還存在其他的背信行為，金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪可以將這些行為涵蓋其中，使立法技術(shù)更為科學(xué)。當(dāng)然，金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪可能存在著與其他刑法中已有的背信行為法條競(jìng)合或想象競(jìng)合的問題，這給司法帶來一定挑戰(zhàn)。因此，在法條設(shè)計(jì)時(shí)就應(yīng)掌握一定技巧，需要從主體、客觀要件、主觀要件等方面嚴(yán)格加以區(qū)別。

三、金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的條文設(shè)置

（一）金融從業(yè)人員背信罪的基本構(gòu)成要件

金融從業(yè)人員背信罪侵犯的是復(fù)雜客體，是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行為人在基于他人委托或者法律規(guī)定處理他人財(cái)產(chǎn)性事務(wù)中，出于圖利或損害目的，背離委托人財(cái)產(chǎn)保值、增值的意愿，給委托人造成了財(cái)產(chǎn)損失的背信行為。金融從業(yè)人員背信罪也是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下信任關(guān)系的一種惡意破壞，擾亂了金融市場(chǎng)秩序。

本罪客觀方面表現(xiàn)為證券交易所、證券公司、基金公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員根據(jù)職權(quán)運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)時(shí)，違背受托義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，利用受托的客戶資金向自己輸送利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。并非所有的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員背信行為都構(gòu)成犯罪并予以刑罰處罰，只有那些危害性已突破一般行政違法范圍并需要納入刑法規(guī)制背信的行為才按犯罪處理。

本罪的主體既可以是單位也可以是個(gè)人。違規(guī)者可以是證券公司及其自營人員、基金公司及其基金經(jīng)理等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員、期貨公司及其工作人員。考慮到商業(yè)銀行也開展了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)， 保險(xiǎn)公司設(shè)立了專門的資產(chǎn)管理投資機(jī)構(gòu)，所以都存在建“老鼠倉”這種背信行為的可能性。所以背信罪的主體應(yīng)包括證券交易所、證券公司、基金公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員。立法加上一個(gè)“其他金融機(jī)構(gòu)”，就可以將可能存在但未列明的一些從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)納入進(jìn)去，以體現(xiàn)法網(wǎng)的嚴(yán)密性。

金融從業(yè)人員背信罪的行為人應(yīng)當(dāng)具有主觀上的故意，且“以非法圖利目的”，即“為自己或第三人牟取非法利益的目的”。若謀取的是正當(dāng)利益，則不構(gòu)成金融從業(yè)人員背信罪的故意。

（二）金融從業(yè)人員背信罪法定刑的設(shè)置

1. 刑種設(shè)置

金融從業(yè)人員背信罪刑種的設(shè)置應(yīng)體現(xiàn)有期徒刑與財(cái)產(chǎn)刑并用為主的原則。與一般經(jīng)濟(jì)類犯罪相同，金融從業(yè)人員背信罪的行為人所從事的犯罪行為，是以相對(duì)和平的方式實(shí)施的，所以，在對(duì)背信犯罪配置刑罰時(shí)，要綜合考慮其牟取非法利益的惡性和其非暴力的一面。對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪配置財(cái)產(chǎn)刑是一般配刑原則，剝奪其一定數(shù)額的金錢，使刑罰之苦超過犯罪之利，以剝奪其再犯罪能力，并使犯罪人達(dá)不到其犯罪目的。 財(cái)產(chǎn)刑的優(yōu)點(diǎn)就是給以營利為目的的罪犯當(dāng)頭棒喝， 剝奪繼續(xù)實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪的資本從而起到刑罰的預(yù)防作用。為做到罪刑相當(dāng)，財(cái)產(chǎn)刑應(yīng)當(dāng)既可以單獨(dú)適用也可以附加適用， 以適應(yīng)懲罰不同社會(huì)危害程度的背信罪的需要。除此之外，資格刑也可作為附加刑的一種納入金融從業(yè)人員背信罪的刑罰體系中來。

2. 刑度設(shè)置

金融從業(yè)人員背信罪在配置法定刑時(shí)應(yīng)注意與相近似罪名，諸如背信損害上市公司利益罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪的刑罰力度的比較。金融從業(yè)人員背信罪與背信損害上市公司利益罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪的社會(huì)危害性相差不大，因而其法定刑設(shè)計(jì)可參照這些罪來考慮。 ① 其中，與背信損害上市公司利益罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪相比，金融從業(yè)人員背信罪的危害性更加接近背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、 違法運(yùn)用資金罪，因而其法定刑可與背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪的法定刑更接近。因此，對(duì)金融從業(yè)人員背信罪不妨設(shè)計(jì)兩個(gè)法定刑幅度：情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處3萬元以上30萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。相比之下，這樣做似乎更為妥當(dāng)。

四、金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的相關(guān)制度探究

（一）刑事法與其他法律的銜接問題

要解決基金從業(yè)人員的背信問題，僅依靠刑法規(guī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要注意處理好刑事法與其他法律的銜接問題。看一種背信行為是否納入刑法評(píng)價(jià)，要處理兩個(gè)方面的問題：一方面，要結(jié)合我國民法和合同法對(duì)違背任務(wù)，損害被代理人、委托人行為之民事責(zé)任的規(guī)定。由于本罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，對(duì)委托人造成的損害的大小可以作為衡量罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，損害小的屬于一般背信行為，損害大的則可能構(gòu)成犯罪，而損害大的具體標(biāo)準(zhǔn)可依各個(gè)地方的經(jīng)濟(jì)情況而定。如果是財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)，則必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，如將使委托人面臨倒閉或帶來巨大損失等等。另一方面，要正確區(qū)分背信的罪與非罪，還要注意區(qū)分背信與違約。首先，它們產(chǎn)生的條件不同，違約的前提可以是民事合同或是經(jīng)濟(jì)合同，背信的前提一般是委任合同，還可以是基于法律規(guī)定或政府命令；其次，其行為的內(nèi)容不同，違約只是違反約定中的義務(wù)，而背信則含有濫用權(quán)利與違背義務(wù)兩種狀況；最后，違約與背信的結(jié)果要求也不同，違約不一定造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失，而背信罪的成立必須造成他人財(cái)產(chǎn)上的積極損失或消極損失。

（二）完善訴訟制度是預(yù)防此種犯罪的有效途徑

刑法作為二次性法律，只有在道德規(guī)范和其他部門法不足以抑制該類行為的時(shí)候，才能加以運(yùn)用。在我國，一些基金從業(yè)人員職業(yè)道德缺失，這與當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境有很大關(guān)系，也與我國證券市場(chǎng)的制度以及相配套的其他制度不健全有關(guān)。如缺乏信托責(zé)任的約束，是導(dǎo)致金融行業(yè)從業(yè)人員恣意背離道德底線的直接原因。因此，構(gòu)建信托責(zé)任是當(dāng)前證券市場(chǎng)的當(dāng)務(wù)之急。[5]

1. 證據(jù)制度的完善

通過借鑒其他國家之規(guī)定，在信托責(zé)任中，辯方舉證和集體訴訟則是它的兩個(gè)重要組成部分。由于投資者和管理者在對(duì)證券交易信息的了解程度上有較大不同，這樣使行為人利用內(nèi)部信息交易產(chǎn)生了可能。同時(shí)，由于消息閉塞，投資者很難對(duì)行為人的違法行為進(jìn)行舉證。這些重要證據(jù)都處于基金管理人的控制之下，而基金持有人又缺乏要求基金管理人提供證據(jù)的強(qiáng)制手段。這造成很多針對(duì)基金管理人損害賠償?shù)脑V訟，因?yàn)樽C據(jù)不足而出現(xiàn)對(duì)基金持有人不利的后果。而辯方舉證則為便利訴訟提供了較好的條件。

2. 訴訟方式的完善

針對(duì)基金“老鼠倉”行為人的訴訟，可借鑒公司法規(guī)定的“股東代表訴訟制度”的做法，規(guī)定從勝訴所獲賠償金額中提取一定比例用于對(duì)提起訴訟人的獎(jiǎng)勵(lì)。另由于“老鼠倉”行為往往導(dǎo)致的損害巨大、波及面廣，采用民事訴訟法上單獨(dú)訴訟或共同訴訟已經(jīng)不能滿足投資者的利益。囿于基金持有人獲取信息的能力，以及有的持有人因個(gè)人原因不愿來法院登記，在訴訟時(shí)效內(nèi)不主張權(quán)利，這導(dǎo)致判決確定的基金管理人的賠償額會(huì)遠(yuǎn)低于其應(yīng)該賠償?shù)臄?shù)額，這在一定程度上放縱了違法的基金管理人。而引入集體訴訟不僅可以使所有受到損害的投資者都得以賠償，還可以達(dá)到嚴(yán)厲遏制背信行為的目的。

（三）加強(qiáng)金融監(jiān)管是防治背信行為的必要措施

金融業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融行業(yè)應(yīng)對(duì)其從業(yè)人員采取嚴(yán)格的監(jiān)管措施，以防行為人利用職務(wù)便利非法建倉牟利。健全金融監(jiān)管制度、強(qiáng)化從業(yè)人員的信托責(zé)任意識(shí)是防治金融市場(chǎng)背信行為發(fā)生的有效途徑。我們應(yīng)當(dāng)看到，大量背信行為的出現(xiàn)與監(jiān)管部門對(duì)從業(yè)人員的監(jiān)管不嚴(yán)有直接關(guān)系。在制度上：（1）基金從業(yè)人員申報(bào)信息范圍需擴(kuò)大到“相關(guān)人士”，而不限于“直系親屬”。 ② 同時(shí)，證券公司也應(yīng)履行認(rèn)真審核義務(wù)。（2） 對(duì)基金從業(yè)人員的聯(lián)系方式需嚴(yán)密監(jiān)管。基金從業(yè)人員建“老鼠倉”是為了獲取非法利益，其必須在證券交易過程中從事非法交易行為才能達(dá)到非法目的。 因此，在從業(yè)人員工作過程中， 需對(duì)行為人的對(duì)外聯(lián)系方式嚴(yán)密監(jiān)管，才能避免其實(shí)施非法手段謀取利益。（3）我國《證券投資基金管理暫行辦法》的處罰力度不夠。在實(shí)施違法行為之前，行為人都會(huì)計(jì)算成本和收益的比例，如果受到處罰的成本過大，行為人一般不會(huì)實(shí)施違法犯罪行為。由此看來，對(duì)違法者予以嚴(yán)厲處罰，打消其違法動(dòng)機(jī)是防止從業(yè)人員個(gè)人不法交易的重要途徑。因此，為加大違規(guī)成本，在決定罰款數(shù)額時(shí)，必須比較管理人從事違法行為的資金數(shù)額和其違法所得的數(shù)額。

（四）疏導(dǎo)勝于堵塞

證券法規(guī)定， 基金從業(yè)人員不可以從事相關(guān)交易。 從立法的基本宗旨來看，禁止有關(guān)人員從事股票買賣的根本目的，在于防止內(nèi)幕交易，防止背信行為，實(shí)現(xiàn)“三公”，保護(hù)普通投資者的利益不受侵害。但我們應(yīng)正視證券市場(chǎng)交易的隱秘性， 在無法有效禁止基金經(jīng)理的投資行為的情況下，改“禁止性規(guī)定”為積極疏導(dǎo)無疑是可行的選擇。如，在允許基金經(jīng)理買賣股票的同時(shí)， 規(guī)定基金經(jīng)理定期公布其持股和投資、資產(chǎn)管理情況。 這樣做也符合金融市場(chǎng)發(fā)達(dá)國家的一般做法， ① 還可以通過鼓勵(lì)基金經(jīng)理購買本人經(jīng)營的基金份額，將經(jīng)理層和基金持有人的利益相重合，也可以大大減少“老鼠倉”現(xiàn)象。監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過對(duì)金融行業(yè)從業(yè)人員的投資行為予以嚴(yán)格的審查和監(jiān)管，既可以避免其私自建倉謀取非法利益，還可以保證其利用自己的能力和技術(shù)以獲得合法的收入。

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（責(zé)任編輯：李丹；校對(duì)：郄彥平）