刑事司法三位一體和諧關系的構建

〔摘要〕判文解釋是指法官審理案件時，在裁判文書中就如何具體適用法律作出的解釋。法官在判文解釋過程中居于主體地位：法官的良心是判文解釋的內在支點，法官職業道德基本準則是判文解釋的外在支點；民意在判文解釋中居于基礎地位：判文解釋需要社會公眾參與，社會公眾參與賦予判文解釋強大的民意基礎。在刑事司法中，構建法官、民意與判文解釋的和諧關系，要在思維方式上從“唯一正解”轉向“和合建構”，在解釋模式上從“獨白”轉向“對話”，在實踐操作上從立法式的司法解釋轉向司法的判文解釋。

〔關鍵詞〕刑事司法適用機制，判文解釋，法官，民意

〔中圖分類號〕D925.2〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）04-0128-04

一、判文解釋的法律定位

近年來，一些引起媒體關注的刑事案件直面公眾“拷問”，顯示出司法機關和民眾在對法律理解和適用問題的認識上存在明顯偏差。這些案件的判決結果和相關法律解釋在一定程度上都觸動了民眾的敏感神經和道德情感，其中涉及到司法判決如何面對民意這一重要問題。審判案件是法官的職責，司法判決以準確合理適用法律為前提，而如何準確合理地適用法律與法官對刑法的理解和闡明息息相關。在世界上大多數國家或地區，法官有權解釋法律，正如我國學者所言，“在大多數西方國家，司法解釋就是法官對制定法的解釋，這是明白無誤的，這幾乎成了一個不言自明的事情。” 〔1 〕 （P11 ）

在我國，法律解釋可以分為兩種情形：一種是由最高人民法院所作的法律解釋，被稱為司法解釋；另一種是判文解釋。判文解釋是各級人民法院的法官組成的合議庭在判決中對案件所適用的法律作出的解釋。〔2 〕 筆者認為，此定義雖然基本闡明了判文解釋的含義，但不夠周嚴。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第147條規定，“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判，人民陪審員在人民法院執行職務，同審判員有同等的權利。合議庭的成員人數應當是單數。”由這一規定不難看出，合議庭的組成不僅有法官而且有人民陪審員。并且基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判，這里的審判員顯然是法官。這樣，司法實踐中對案件所適用的法律作出解釋的主體可能是由法官或者由法官和人民陪審員組成的合議庭，也可能是由審判員一人獨任審判的法官。但是，在審判實踐中，一直存在著名為合議庭審判、實為單個法官獨自辦案、合議庭其他人員署名的做法，大多數案件實際上只有一位法官擔任承辦人，由承辦人對案件的事實認定和適用法律負重要責任。因此，審判實踐中合議庭對案件適用法律所作的解釋等同于法官對適用法律所作的解釋。因此，本文認為，審判案件的法官是判文解釋的主體。由此，應該這樣界定判文解釋：它是指各級人民法院的法官依法審理案件時，在裁判文書中就本案如何具體適用法律所作的解釋。

但是根據《中華人民共和國立法法》規定，“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”。而最高人民法院和最高人民檢察院對法律所作的解釋被稱作司法解釋，它是一種具有法律效力的解釋。在這種情況下，判文解釋在我國就沒有明確的法律地位，法官的能動性也因此受到抑制，大多數法官只能機械地適用法律。

面對紛繁復雜的社會現實，沒有法官對法律的合理解釋，司法判決有時就不能被公眾所接受，法律正義就不能得到彰顯。成文法向判決的轉換不僅是一個事實過程，而且更主要的在于它是一個生命主體的參與過程。在這一過程中，最不可缺少的便是對法律與事實的理解和解釋。 〔3 〕 因為法律解釋與個案之間具有天然的關聯，法官在適用法律處理具體案件時，必然要對所適用的法律進行理解并將其在判文中體現。不僅如此，而且法官解釋法律時需要考慮公眾的可接受性。在司法實踐中，只有為公眾所接受的法律解釋才是合理的解釋，也只有合理的解釋才有合理的判決。因此，判文解釋雖不是法律明確規定的解釋，但它是司法權的當然組成部分。〔2 〕

二、法官、民意在判文解釋中的地位

（一）法官在判文解釋中居于主體地位。這包括兩個方面：

1.法官的良心是判文解釋的內在支點。刑法學家陳忠林指出，“現代法治，歸根結底應該是人性之治、良心之治，而絕不應歸結為機械的規則之治”；“我們要實行法治，要堅持罪刑法定原則，但絕不能將法與理對立起來，絕不能顯失公平、絕不能違背常理、絕不能不顧人情”；“我們人民法院定罪量刑的過程，應該是一個和人民群眾，包括刑事被告人，將心比心，以心換心的過程”。〔4 〕 （P37 ）良心或者“常識、常理、常情”是現代法治運行的靈魂。因為良心是特定社會中人性和人心最本源的形態，是社會的最低要求和人民利益的最大共識。不論何種形態的法律，凡與人類的基本良心或者“常識、常理、常情”相背離，都不可能是人民意志的體現。良心或者“常識、常理、常情”是建立現代法治的社會倫理基礎。因此，法官只有發揮“人性”、“良心”或者“常識、常理、常情”在適用法律過程中的重要作用，根據自己的良心進行合乎民意的判文解釋，才可能保證法治真正反映人性需要、順應時代要求、體現民心民意。

2.法官職業道德基本準則是判文解釋的外在支點。司法公正要從一種理念倡導變為生動的社會現實，法官便是其中最活躍、最關鍵的因素。因此，法官適用和解釋法律的過程就是實現正義的過程。在這個過程中，法官職業道德基本準則保證法官形成內心的確信。法官職業道德基本準則是法官從事職業活動應該遵守的行為規范，是在國家司法部門從事法律工作的國家工作人員在運用法律解決社會爭議時所應遵循的道德規范，它保證法官以自己的良心來解釋和適用法律。根據2010年12月修訂后的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》，法官職業道德建設的目的，是保證法官正確履行法律賦予的職責，其核心是公正、廉潔、為民；基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。根據上述要求，法官在進行判文解釋時，要自覺遵守職業道德準則。

（二）民意在判文解釋中居于基礎地位。根據判文解釋和民意的本質，民意在判文解釋中的基礎地位主要體現在以下兩個方面：

第一，判文解釋需要社會公眾的參與。隨著哲學的語言學轉向，詮釋學完成了從方法論向本體論的轉變，并且對法律解釋學產生了重大影響，將法律解釋從一個封閉體系帶入一個面向現實生活世界多種因素并存的開放體系。這一本體論轉向越來越要求刑法解釋理論具備面對現實生活的能力，具有更大的開放性和兼容性。在這種情況下，對刑法解釋結論的合理性和正當性追問就成了當前司法話語的最強音。

正如有刑法學者所言，“這些對熱點案件的教義學分析面臨著兩個無法克服的難題：第一，這些精細的教義學分析無法證明教義分析本身的正確性。當某一種教義分析得出的案件結論與其他教義分析結論不相同時，到底應該選擇哪一種才具有妥當性，教義學分析無法自證。第二，教義分析的結論往往與一般公眾對案件的期待和認同產生較大的偏差，難以為社會公眾所接受。” 〔5 〕根據前文可知，判文解釋的正當性和合理性來源于人類生活世界的內在原理和規律，這個原理和規律就是社會需要“互動”和“對話”。而傳統的刑法解釋恰恰缺少了這一向度，而這一向度恰恰是人們形成規范共識和規范意義的正當性、合理性基礎。

第二，社會公眾的參與賦予判文解釋強大的民意基礎。在法學家對法律的理解中，我們發現有一百個理解者就會有一百個不同的結論。期望任何一位法學家或司法工作者在他的認知視域里全面深刻地理解法律，只能是一種奢望。〔6 〕 （P270 ）迄今為止，人類的所有知識總是站在精英的立場上來闡述和立論的。而精英立場并不必然帶來人類社會的合理發展以及相關問題的合理解決，有時反而適得其反。哲學詮釋學將理解和解釋問題從純粹精英的視角中解放出來，成為歷史的一種必然。商談—對話理論則進一步將詮釋學的普遍性引導到向操作化目標轉化的人類實踐領域。以往的詮釋學是將普遍民眾在日常生活中的理解排除在外的。法學詮釋學同樣如此。直到如今，我們所關注的還主要是精英對法律的詮釋，而對于民眾視野中的法律幾乎視而不見。〔6 〕 （P203 ）在對法律的理解和解釋上，民眾似乎只有接受精英教育的份，而不存在自己對法律的理解和看法。但是必須申明，這是一種錯誤觀念。人類生活的世界是一個共同的世界，并且包括其他人的共在。〔7 〕 （P321-323 ）同樣，法律解釋活動應當遵循這種規律，即通過不同解釋主體之間的互動和對話來理解和解釋刑法文本。哈貝馬斯也認為，人類社會的真理是一種共識真理，即參與交談的所有人們在理想對話情境下所達成的共識。

三、法官、民意與判文解釋和諧關系的構建

當前，刑事司法領域的矛盾有不少涉及司法和民意的沖突問題，如何化解此類矛盾，主要關涉司法（這里主要指判文解釋）要不要以及如何吸納民意的問題。民意，特別是在司法領域的民意具有一定的復雜性，有時表現為情緒化、娛樂化等特點。這樣，感性的民意與理性的法制之間有時會發生沖突。那么，如何才能化解司法和民意的沖突，實現司法的良性運作？筆者認為，化解司法和民意沖突的根本在于構建起法官、民意與判文解釋的和諧關系。為此，應實現以下三個方面的轉向：

（一）在思維方式上，從“唯一正解”轉向“和合建構”。傳統的刑法解釋觀是在概念法學和理性主義法學基礎上發展起來的。概念法學認為，成文法凌駕于一切，法院的任務就是機械地“依章辦事”，法官判案是一個依照三段論的邏輯推理過程。理性主義法學偏重形式邏輯，認為法官探求法律原意，尋找法律理由，僅可依“概念而計算”，無需進行目的考量、利益衡量和價值判斷。這樣就導致司法實踐中出現了許許多多的“講法不講理”、“合法不合理”的惡果。然而，“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態，人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們。” 〔8 〕 （P10 ）刑法是正義的文字表述，但是活生生的正義需要從活生生的社會生活實踐中去發現和尋找，制定法的真實含義不只是隱藏在法條之中，也隱藏在具體的生活事實之中，生活在人民群眾的心中。那么，中國人民心中的正義是怎樣的呢？回顧一下中華文明五千年的歷史，就知道儒家倫理和孔孟之道曾長期居于主流意識形態的地位，雖然傳統社會的“德治”逐漸被“法治”所代替，但是儒家倫理主張的以“仁”、“義”為中心的美德理想主義、“天人合一”的宇宙觀以及“仁政”、“德政”的思想，深深影響了整個民族的思想意識。民眾視野中的“法治”蘊含著對道德的深情厚意，中國普通民眾意識里的“法治”是道德視角下的“法治”，中國的法治話語是道德延長線上的話語。正如徐顯明提出質疑：“中國的法學學術必須在批判舊的學統基礎上來建構，但徹底背棄中國傳統文化的法學學術能成功嗎？”消解這一時代性問題的途徑就是轉變傳統的“唯一正解”的刑法解釋觀，而采納中國語境下“和合建構”型刑法解釋觀。正如上文所述，中國法治本土化是法律和道德“和合”的本土化。這里的“和合”是指法律與道德的和合。某種程度上可以說，“民意”就是道德。中國語境下“和合建構”型的刑法解釋觀，就是在對刑法文本進行解釋的過程中要體現和吸納民意。

（二）在解釋模式上，從“獨白”轉向“對話”。刑法解釋“獨白”模式發軔于精英主義思想。這種思想認為，唯有法學精英人士、學者才能深刻領悟和洞察法律背后的真諦，才能對法律文本作出唯一正確的理解和解釋。這種“獨白”模式下的解釋等同于司法人員的“一家之言”。我們知道，法官在解釋法律文本時，離不開自己的前見、前理解乃至偏見，因為法官也有個人的情感和好惡。因此，即使法官充分發揮主觀能動性以使自己的認識符合法律文本的客觀性，也難以避免其個人的“主觀意識”。然而，如果法官僅僅把法律解釋的目標視作展示個人智慧的文字游戲和邏輯演繹，那么他就不是一名稱職的法官。克服傳統刑法解釋模式弊端，我們首先必須認識到實踐中法律解釋的獨特性，這種獨特性在于，我們必須盡可能地淡化法官的“主觀意識”，注重法律效果和社會效果的統一。而要做到這點，就必須實現從“獨白”模式向“對話”模式轉變。

法律解釋采取“對話”模式，是基于法律解釋的目的是必須讓廣大民眾所理解接受和認可這一認識上。法律解釋是一種社會科學，法律解釋結論是否正當，不取決于法律文本本來被賦予何意，而取決于法律適用時的社會共同體的共同看法。

（三）在實踐操作上，從立法式的司法解釋轉向司法實踐的判文解釋。國外以及我國香港和臺灣地區的法學家，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋。在他們看來，最為重要的是法官裁判案件當中所作的解釋。具體到我國，只有實現從立法式的司法解釋體制向審判實踐的判文解釋的轉向，建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機制，才能使刑法解釋既有面對大眾的空間，能夠充分吸納和體現民意，又能使法官在面對多方面信息時受到制度的理性約束。

在實踐操作上實現從立法式的司法解釋向司法實踐的判文解釋轉向，建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機制，目的是從程序上和內容上確保民眾獲得真實、全面的信息，從而使民眾作出關于司法判決的真實的、理性的意見和看法，其效果和意義是深遠的。一方面，此種做法給民眾一個參與司法過程的平臺和渠道，民眾可以借此充分表達自己關于司法判決的看法，從而提高民眾對法律的信仰以及對司法判決的認可；另一方面，可以實現“跨越西方法治話語的二元對立思維所建構起來的法律與道德的鴻溝，在中國‘和合’的思維語境里溝通起法律與道德的邏輯敘事，完成法律與道德的話語整合，建構中國人有尊嚴的一種公共生活。” 〔9 〕

參考文獻：

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責任編輯楊在平