股東代表訴訟中的當事人問題研究

摘要股東代表訴訟制度在我國公司法上的確立，與股東直接訴訟、決議瑕疵訴訟以及公司法人人格否認訴訟形成了一個較為完整的公司法上的訴訟體制。但該制度的很多具體問題法律都沒有規(guī)定，尤其是當事人問題，理論界有爭議，司法實踐中又沒有統(tǒng)一的做法，所以對這些問題的討論，并在一定程度上予以合理的解決顯得尤為必要。

關鍵詞股東代表訴訟被告公司角色

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A

Analysis of Party Problem in Shareholder Representative Suit

ZHANG Ke

(School of Law， Nanchang University， Nanchang， JiangXi 330031)

AbstractThe establishment of the Shareholder lawsuit system in Company Law of the People’s Republic of China， with shareholder 's direct litigation， the resolution defect litigation and disregard of corporate personality litigation which form a relatively complete system of the Company Law litigation. However， many specific issues that the legal system are not required， in particular the party question， theorists dispute， judicial practice， there are no uniform approach. So， to some extent， the discussion of these issues are need particularly essential to a reasonable solution.

Key wordsshareholder lawsuit system;defendant;the company role

1 股東代表訴訟的一般理論

股東代表訴訟最早起源于英國的衡平法，而進一步的發(fā)展和完善卻在美國。其產(chǎn)生的終極原因是資本多數(shù)決原則，目的在于保護資本多數(shù)決原則下的中小股東的利益。它的發(fā)展經(jīng)歷了從最初的只針對董事會的侵權行為到現(xiàn)在的包括公司內外所有侵犯公司利益的行為，盡管不同的國家和地區(qū)對此有不同的規(guī)定，也只是根據(jù)不同國家的情況而決定的，該制度的特點就在于股東可以以自己的名義代公司之位向侵害公司利益者請求賠償，所得賠償又歸屬于公司，而這一權利本應是由公司的決策或管理層代表公司來實現(xiàn)的。但這種侵害在實踐中，經(jīng)常是公司的董事、監(jiān)事或高管人員的非法的職務行為所為，由于出現(xiàn)這樣的尷尬狀況，公司會怠于或拒絕行使這樣的權利，為了維護公司及廣大股東的利益，法律將這項權利轉于股東，并且判決的效果對其他股東具有既判力，其他股東不得因同一事項再次提起訴訟，所以股東代表訴訟兼具代位性和代表性。

這里的代位性和代表性需做一明確，有些學者認為：股東代表訴訟的代位性類似于合同法上的代位求償權，并且是股東代表訴訟的訴權基礎。認為在現(xiàn)代公司股權日益分散的情形下，股權已蛻化為對公司的債權，為了保全債權，股東有權代位公司行使損害賠償請求權。①而實質上股東與公司并不是一種債權債務關系，尤其是在以人合性為基礎的有限責任公司中，而且股東能夠有這樣的權利，應該是法律在股東權利基礎上而規(guī)定的一種訴訟擔當，②故此代位性重在程序。就代表性而言，如果說是代表股東的利益，而實質上這樣的代表并沒有完全經(jīng)過其他股東的認可，因為原告股東在提起訴訟時沒有這樣的告知義務，有些國家也只是規(guī)定了提起訴訟后公司對股東的告知義務。所以這樣的代表性是從防止多重訴訟的角度來考慮而賦予股東代表的正當性，使訴訟結果對公司有效力，對其他股東有既判力。而股東代表的正當性也是衡量一個股東是不是符合法定資格，是不是具備代表公司或代表其他股東的資格，從而也在一定程度上清晰原告的范圍，而對這樣的正當性，人民法院有審查的權利。

2 股東代表訴訟的原告與被告

2.1 原告

股東代表訴訟的原告為股東是沒有異議的，但問題在于對原告股東資格的要求，從我國《公司法》第152條可以看出，我國的股東代表訴訟制度是采取了持股比例和持股時間的雙重限制，時間為連續(xù)一百八十日以上，比例為單獨或合計持有公司百分之一以上股份。這是對股份有限公司的股東資格要求，而對于有限責任公司則無此限制。縱觀世界上其他國家對該問題的選擇，一般是在持股時間和持股比例中選擇，例如美國就是只規(guī)定了持股時間，并且對股東資格作了更為嚴格的限制，即為原告股東在所訴行為發(fā)生時至訴訟的整個過程都應該持有股份。《日本商法》第267條規(guī)定：提起訴訟的股東必須在6個月之前連續(xù)持有公司股份。而從我國的法律規(guī)定上看，即使受讓股份者，在受讓股份前，損害公司利益的行為已經(jīng)發(fā)生，該股東受讓股份后，依舊有權提起代表訴訟。這樣的選擇是符合我國的股東代表訴訟的基本價值的，對股東資格做一些限制是為了防止股東濫用其訴訟權利，那么這樣的話，就難以抑制一些股東為了提起對董事的訴訟而故意入股的情況。③但總體上講，對股份有限公司的股東以持股時間和持股比例進行限制，是符合我國目前的市場經(jīng)濟的狀況的。第一，股份公司尤其是上市公司的股東較多，卻較為分散，且這些股東一般對公司的長遠發(fā)展并不關注，流動性太大，而且更多的流通股股東只是為了在股市買賣的差價中獲利，所以用“連續(xù)”且“一百八十日以上”的持股時間來限制，是為了防止不良訴訟和訴訟泛濫的情形。

2.2 被告

根據(jù)我國《公司法》第152條規(guī)定：公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及“他人”是被告。董事、監(jiān)事、高級管理人員可以作為訴訟的被告，一般是沒有異議的，從世界上其他國家的規(guī)定來看，有異議的地方在于“他人”，對“他人”的范圍該作怎樣的理解？美國的相關法律規(guī)定是采取了不限制的方式，凡是侵犯公司利益的所有人都是股東代表訴訟中的被告。而日本采用限制式，將被告限定為董事、監(jiān)事、發(fā)起人、和清算人，以及就行使決議權而接受公司提供利益的股東，和用明顯極不公正的發(fā)行價格認購股份者。④根據(jù)我國的法律規(guī)定，可以看得出，我國也是采取的無限制的立法，“他人”即包括除董事、監(jiān)事、高級管理人員之外的其他內部人員，也包括公司的外部人員。有的學者認為：對于“他人”一般應理解為公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他公司內部人員，如控股股東。⑤這是因為實踐中這樣的訴訟大多是針對公司內部人員提起的。根據(jù)我國公司法的具體規(guī)定，除了董、監(jiān)、高管人員侵害公司利益的行為，還有股東濫用股東權利的行為、控股股東和實際控制人利用關聯(lián)關系的行為及發(fā)起人的過失行為及清算組成員的故意或過失行為，這些都有可能成為股東代表訴訟的法定事由。雖然第三人⑥侵犯公司利益的行為必然要承擔法律責任，但是否可以經(jīng)過股東代表訴訟途徑來實現(xiàn)，公司法沒有規(guī)定，只是理論上的探討。筆者以為，對于公司以外的第三人對公司的侵權行為，公司有能力從正常風險和訴訟價值等方面考慮是否需要提起訴訟。

3 公司在股東代表訴訟中的角色

公司在股東代表訴訟中的角色令人尷尬。股東是為公司的利益而提起訴訟，只是間接的享有利益，股東利益是與公司利益保持一致的。所以公司可為實質上的原告，而代表公司的高層管理人員卻又是被告，公司對侵犯公司利益的行為怠于起訴，對此公司是存在過錯的，那么公司又成了形式上的被告，而公司對整個訴訟的訴訟事由、訴訟標的等都有著很清晰的了解，所以說，作為一個與訴訟標的有著密切關系的當事人該扮演一個什么角色呢？

從民事訴訟的角度講，任何一個人在訴訟中都不可能擔任多重角色，以防止訴訟主體的角色錯位，這是現(xiàn)代民事訴訟理論的基石。⑦所以當事人不可能成為訴訟爭辯的雙方當事人，那樣的訴訟毫無意義。學界對此問題的爭論的主要主張包括：（1）實質上的原告，形式上的被告，以及特定情況下的證人。（2）無獨立請求權的第三人。（3）有獨立請求權的第三人。（4）訴訟參與人。

上文已談到，任何一個訴訟中，當事人只能扮演一種角色，而不能出現(xiàn)多種訴訟角色。對于特定情況下的證人，根據(jù)民事訴訟法對證人的相關規(guī)定，了解案件事實的單位和個人都有作證的義務，而證人只能是由當是人以外的第三人來擔當，因為證人要求能夠客觀的、真實的反映案件事實。

無獨立請求權的第三人對訴訟雙方所爭訴的標的是無權提出請求的，只是與案件的審理結果有利害關系。實踐中，無獨立請求權的第三人總是依附于原告或被告。而更多的時候是依附于被告方，那么就會導致公司有可能會被判決向原告股東承擔責任的情況，而實質上原告與公司的利益時保持一致的，最后是公司自己向自己賠償。再加上公司與訴訟標的關系，可以說再也沒有一種訴訟標的能夠與公司這樣的“第三人”聯(lián)系的如此密切了，這種密切度已經(jīng)超過了與當事人之間的聯(lián)系。所以公司不可能是無獨立請求權的第三人。

有獨立請求權的第三人是可以本訴中的原告和被告為被告而提起另一訴訟的。此時的原告和被告的行為均侵犯了他的利益，這與股東代表訴訟本身的含義是矛盾的，股東能夠所行使的請求權也是公司應行使而怠于行使的權利，他們的利益是一致的，所以公司也不應該是有獨立請求權的第三人。

綜上所述，公司既不是原告，也不是被告，但卻應該是當然的當事人。它的這種當然當事人的權利已在訴訟擔當?shù)哪Ｊ较罗D由股東行使，那么他就沒有必要站在原告或被告一方，它所要做的就是提供什么樣的幫助才能更好的維護公司的利益（如果這樣的侵害行為確實存在）。

私見以為，公司以訴訟參與人的身份參與訴訟未嘗不可，有的學者稱其為“共同訴訟人”或“輔助參加人”。公司認為原告股東的訴訟行為妥當并且有利于自己的利益時，可以一般共同訴訟人的身份參加到原告方追究被告的責任。⑧當公司發(fā)現(xiàn)原告股東的行為不當且對公司不利時，可以輔助參加人身份輔助被告參加訴訟，從而防止或減少不利于公司利益的訴訟結果發(fā)生。⑨實際上公司以什么身份參加訴訟是一個程序問題，只不過這樣的程序應該合法合理且公正，并且能夠維護公司的利益。那么在股東提起訴訟后，公司就應對訴訟的事實召開會議進行商議，涉及利害關系的董、監(jiān)、高管人員理應回避。既然股東代表訴訟是圍繞公司利益而展開，那么公司對董、監(jiān)、高管人員的行為是否侵害了公司的利益，這種損害事實是否存在，是不是商事經(jīng)營過程中的正常風險是預知或明知的，那么公司就有能力判斷出，公司的利益是否與股東的利益保持一致，抑或股東的起訴行為是否為不當。

注釋

①趙萬一，吳曉鋒.商事思維下的公司法實務研究.中國法制出版社，2009.4:438.

②訴訟擔當：由于公司是受損者，是當然的適格當事人，但又怠于起訴，法律只能將這一權利給予與公司利益最密切的股東來行使，由原本不是當事人的股東來代表公司或代表股東來行使這一權利。

③劉希.股東代表訴訟制度的國際比較.金卡工程??經(jīng)濟與法，2009(11):25.

④葛聲波.論股東代表訴訟制度的完善.法制與社會，2009.10（上）:69.

⑤謝文哲.公司法上的糾紛之特殊訴訟機制研究.法律出版社，2009.9:184.

⑥這里的第三人應理解為純粹的第三人，因為如果公司的董、監(jiān)、高管人員、控股股東、實際控制人與外部人員勾結損害公司利益的話，股東代表訴訟在這里就很有必要。

⑦趙萬一，吳曉鋒.商事思維下的公司法實務研究.中國法制出版社，2009.4:450.

⑧⑨鄭妮.股東代表訴訟中公司訴訟地位問題研究.中國集體經(jīng)濟??經(jīng)濟與法，2010.2(上):117.

參考文獻

[1]高旭軍.股東代表訴訟的應用探究――論公司法第150條和第152條[J].東方法學，2008（6）.