建立中國的競爭推進機制

一、競爭文化的產生與發展

“競爭”是市場經濟體制下，市場主體之間相互爭取交易機會的行為。競爭文化則是“關于市場競爭的一系列思想觀念、商業規則和法律制度的總稱”， 它伴隨市場經濟的產生而產生的。在簡單交換為特點的小商品、小流通市場中，商人之間相互競爭的意識和行為就已萌芽，結果是有的人積累了財富，有的人破產，但無論是生存還是淘汰的一方都認同由競爭所導致的結果，這就有了競爭文化的初始形態。工業革命以后生產和運輸技術躍進，紙幣和有價證券的運用使大流通的市場形成，完成資本和知識積累的商人群體對自由市場機制的信仰不斷加深。借助近代民族國家的建立，法律制度代替模糊的商業慣例對商業利益的保護更具效力，競爭文化有了制度保障。隨著競爭的加劇，壟斷以及市場體制的其他外部性問題暴露，彌補市場缺陷的“競爭法”應運而生，但“政府失靈”也隨之而來，競爭法是否就是挽救市場、維系和發揚競爭文化的靈丹？競爭文化的發展步入一個修正與反思的階段。

二、競爭推進/競爭倡導的提出

1970年代，作為對過去依靠競爭法來保障競爭政策和維系競爭文化的單一路徑的反思，“國際競爭網絡（International Competition Net， ICN）” 提出了“競爭推進/競爭倡導（Competition Advocacy）”的概念。競爭推進是一種推動和建立競爭文化的重要機制，是“由競爭主管機構采取非執法機制所實施的，旨在國內經濟活躍的目的，而與促進國內競爭環境有關的措施。它所依賴的主要途徑是通過協調競爭主管機構與其他政府機構之間的關系，以及不斷增進公眾對競爭能帶來利益的意識。” 之所以如是說，是因為競爭推進有兩個組成部分：第一，針對其他承擔經濟管制或相關規則制定權的公共機構的措施。例如，競爭主管當局通過審查現行法律，或對法律和其他法規草案進行研究后向立法機關或其他政府部門提出修改建議，指出其在決策中存在的反競爭或者低效率行為， 從而使法律或公共政策體現出對競爭機制的友善。 第二，針對社會公眾的推進措施，旨在提高其對競爭和競爭政策促進經濟增長、保護競爭方面的認識。

競爭推進機制的提出，是由于長期從事競爭法以及相關經濟學理論研究的學者們意識到，損害自由競爭秩序的不僅僅是自由競爭導致的私人壟斷，政府失靈或干預失當也是損害的重要誘因。因此，在競爭執法的基礎上，應該有一項專門措施來應對來自公權力的不當干預。

三、競爭推進/競爭倡導的意義

美國FTC前主席Deborah Platt Majoras敏感地對競爭當局一味重視競爭執法的行為給出了提醒：“（競爭執法）還不夠有效，有時我們取得了一次勝利，但最終卻可能失敗，只要企業成功的勸說政府保護他們免受競爭之苦。”他舉了自己任上遇到的一個案例：1998年Chrysler汽車零售商在與網絡折扣商的競爭中逐步失去銷量，他們的回應是威脅拒絕銷售特定款式的Chrysler汽車并且限制售后服務，除非Chrysler限制其網絡分銷商。FTC立即聲稱這些銷售商實施了集體抵制交易的行為，并且采取執法措施迫使這些銷售商與FTC達成協議。然而，汽車銷售商隨后成功的說服了全美五十個州立法機構頒布法律禁止汽車制造商通過網絡銷售公司直接進行汽車銷售。FTC的執法成果付之東流。這一結果告訴我們，僅僅重視競爭執法而不強調對于立法者和政府管制當局進行競爭推進所導致的后果。 其他國家的競爭主管當局也表現出類似的觀點。作為澳大利亞的競爭推進的關鍵措施之一的“法律審查項目（Legislation Review）”，旨在“讓決策和咨詢更加透明，從而使受到影響的群體能夠接受變革。”澳大利亞國家競爭委員會認為，通過給立法者（包括經濟管制政策的制定者）一種新的思維方式或框架，即考慮其決策的成本以及怎樣才能達到更有效率的產出，能夠改變立法者已經習以為常的文化傳統。為了有效推動法律審查工作，委員會制定了指南，即法律不應當限制競爭，除非它被明確證實有以下情形：（1）限制競爭帶來的好處要超過其成本；（2）立法的目的只能通過限制競爭的方式才能實現。 可見，委員會力圖要改變的所謂“文化傳統”，就是立法機關以及政府經濟管制部門過去所習慣的，用限制競爭的方式來達到政策目的的思維定勢。芬蘭競爭局則認為，競爭推進是競爭當局所實施的致力于影響限制經濟的法律、市場結構及商業模式的行為，目標是讓政府、產業、經濟組織都理解競爭規則的內涵及其推崇和擁護的價值，從而讓政府、產業和經濟組織能夠自覺以自己的行為去促進有效的競爭。競爭推進無疑是有效的預防競爭違法的方法。

四、在中國建立競爭推進/競爭倡導機制面臨的文化差異及其轉變

發軔于西方的資本主義制度加速了簡單商品經濟向市場經濟的轉化，西方哲學思想發展的大多數時期都強調個人主義與個人自由精神，鼓勵個人經營，鼓勵和開展競爭的商業倫理，有利于競爭文化的產生和發育。而隨著民族國家為基礎的王權在西部歐洲的興起，歐洲地緣政治較封建領主時期有了很大的不同，各個剛新興民族國家為了積累更多的貨幣，紛紛支持本國商人拓展對外貿易，即所謂“重商主義”，商業資本在這一時期發展迅速。 西方經濟學家則把“利己”和“社會公益”之間的倫理沖撞統一起來，“個人有意識地追求自己的利益……不知不覺地同時促進了全體的福利”， 市場競爭中的“利己”動機在經濟倫理上不再受到鄙薄，而成為了一種促進全社會福利的有價值的倫理觀念，從而更加有利于競爭文化的豐富。

中國的封建社會與西歐有典型的不同，中國的城市一直是封建勢力的中心， 不可能發育成西歐式的商業自治城邦。儒家 “重農抑商” 思想對中國人的影響深遠，經商成功的士人要么捐官，要么置田，商業積累向商業資本進而向工業資本的轉化之路被阻卻，競爭文化在中國失去了經濟基礎。中國哲學的視角“以全部精神力量致力于直接地在人心之內尋求善和幸福……而不是力求認識自然、征服自然、控制自然”， 這使得中國始終沒有產生近代科學技術，競爭文化失去了技術支撐。自古“天朝上國”的自我定位使得明清以后的中央政府斷然拋棄了海外貿易，競爭文化喪失了政策依托。中國古典哲學思想的“‘和合’性使得競爭缺乏文化支撐……這與西方宗教傳統中二元對抗性的觀念” 形成鮮明對比，東方文化中“不爭小利”、“重義輕利”等主張使競爭文化失去了倫理基礎。

近代中國的殘酷現實促使知識界開始反思傳統文化中的問題，“中體西用”的洋務運動開始接納現代工業文明，競爭文化作為工業文明的一部分也被引入。然而，從器物到制度和文化的發展階段注定多有反復，盡管總的方向是積極的。直到最近的30年里，市場經濟體制在憲法和法律層面得以確立，在大多數情況下競爭比壟斷更有利于廣大社會公眾利益的觀念，也逐步為中國人接受。2008年，《反壟斷法》的實施使我國在競爭法律制度上與西方競爭文化有了對接的制度基礎。要進一步吸收國際競爭法研究的最先進成果，引入競爭文化的新機制即成為擺在我們面前的新課題。了解和引入競爭推進/競爭倡導機制就不失為一種很好的借鑒。

五、競爭推進/競爭倡導機制的內容

旨在擴大競爭的規范性文件審查是各國采取的共同措施。政府和公權力機構所制定的規范性文件（包括法律、政府法規、地方經濟政策等）時常會對競爭秩序造成負面影響，而這些公權力機構又不屬于競爭執法的對象，因此，必須通過競爭推進的措施來盡量避免這類規范性文件的出臺。歐美國家在這方面已經取得了很多成績和經驗，一些發展中國家也正在積極地探索當中。芬蘭競爭局指出，競爭推進需要一個互動和長期的過程，在諸多對象中，影響政府主管當局的決策制定過程構成了競爭推進的核心形式。而取消或廢止現存的限制競爭的法律規則、管制政策以及法律草案都是很重要的競爭推進的工作方法。 1995年4月，澳大利亞聯邦政府通過與各州和大區政府簽訂法律協定的形式確定了競爭推進的主管機構和競爭推進的措施。 協定的核心措施就包括：審查和修改任何不利于競爭的法律，確保所有政府參與到競爭性市場中所進行的商業行為都應當具備競爭中立性，等等。

提升公眾對競爭政策的了解是發展中國家重視的措施。發展中國家大多缺乏內生的市場經濟傳統，受制于文化背景，競爭主管當局對國內政策的影響力有限。OECD曾指出：“對于缺乏一個完整競爭機制的發展中國家而言，向大眾推廣關于競爭的基本理念是競爭主管當局亟待完成任務，甚至可能是最為重要任務，或者至少是首先要完成的任務。”

監督私有化和放松管制的過程以及抵制特殊利益集團是轉型國家重視的措施。以俄羅斯及部分東歐為例，他們的經濟體制經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉型，在市場經濟建立之初，作為主要推動力的政府繼受了傳統體制下的種種思維框架和行為模式，這些國家的市場經濟體制存在很多天生不足。俄羅斯聯邦反壟斷政策和企業家扶持部為了規模龐大的國有企業的經營戰略不至于阻礙競爭，特意將部分雇員安排進這些企業的董事會任職，當董事會決策可能關系到重大的競爭問題時，這些特殊董事就能夠發揮較好的勸誡作用。 在印度，地方政府出于維護本地企業利益的考慮，可能會阻礙競爭法在全國范圍內實施，而地方利益集團的游說無疑會強化地方政府的這一角色意識。印度競爭委員會從而重點鎮對州政府進行競爭推進，致力于提高他們對競爭政策和競爭法的敏感性。 在應對地方利益集團問題上，匈牙利也采取了一些特別措施。該國憲法法院法規定，競爭局有權起訴行政管理機構和城市政府，如果他們頒布了對市場競爭有限制影響的政策。雖然競爭局真正將地方政府起訴至憲法法院的案例至今僅發生過一次，但他確曾對多個地方政府發出起訴的警告，并且都成功的迫使地方政府取消了限制競爭的政策。

六、對于我國的若干制度建議

2008年8月，中國的《反壟斷法》已正式實施，其立法的宗旨就是“保護市場公平競爭、提高經濟運行效率……促進社會主義市場經濟健康發展”，而國務院專設的反壟斷委員會也承擔了“調查、評估市場總體競爭狀況”的職能。 法律條文中已經體現出了要在我國建立和發展良好的競爭文化的意愿，可見，建立中國的競爭推進機制迫在眉睫。國內競爭法學界對這個問題卻鮮有探討，筆者愿為先聲。我國的競爭推進機制當首先考慮以下幾個方面：

立法、行政法規和經濟規章的制定過程，應當聽取國務院反壟斷委員會的意見。這一制度目前還缺少《立法法》及其相關法規的依據，但從國外的經驗看，很多國家也沒有在法律條文中明確競爭主管機關的咨詢建議權，而是通過立法程序中的慣例來解決這個問題。

逐步推動一些行業的改革。我國的一些專門行業中，監管機構對行業內部競爭秩序的影響還相當大，例如電力、保險、銀行、證券等行業中，相應的監管機構往往能輕易起到協調業內企業行動，排除新企業進入，調整業內商品和服務價格的作用。這就需要反壟斷委員會在競爭推進層面發揮對行業監管部門的影響，扭轉這些特殊行業內的風氣，輔助他們逐步形成競爭文化。

更好地發揮反壟斷委員會的作用。目前我國分散設置的競爭主管機構在實施競爭推進時可能存在行為協調上的難度，亟需一個統一的、具備一定獨立性的機構來推行統一部署。目前可行的措施是，由國務院反壟斷委員會來行使競爭推進的職能，尤其要發揮其中競爭法專家的作用。如反壟斷委員會作為協調各競爭執法部門的機構，牽頭做好競爭法律知識傳播和競爭文化培育的工作等。

參考文獻：

[1]徐士英等著：《競爭法新論》北京大學出版社2006年3月版，P288

[2]厲以寧《資本主義的起源》，商務印書館2006年版，P338~344

[3]亞當#8226;斯密在《道德情操論》和《國民財富的性質和原因的研究》兩本專著中對此有精辟的論述。參見：[美]康芒斯《制度經濟學（上冊）》，商務印書館1997年版，P193

[4]馮友蘭：《為什么中國沒有科學——對中國的哲學歷史及其后果的一種解釋》，載馮友蘭著《中國哲學小史》，中國人民大學出版社2005年版，P103

[5]黃勇、江山：《反壟斷法實施的文化維度論綱——以競爭文化、訴訟文化與權利文化為中心》，載《江西社會科學》2008年第7期

[6]see OECD: Report on Competition Law And Institutions (2004)， DAF/COMP(2005)7. p16， available at:http://www.oecd.org/dataoecd/12/43/34427162.pdf