試析涉外商事合同爭議解決方式和管轄法律的選擇上

［摘 要］涉外商事合同的當事人在合同訂立之時，就爭議解決方式和管轄法律達成一致，可以避免糾紛出現后久拖不決，增加交易的可預見性。仲裁基于當事人意思自治，相比訴訟為當事人間的爭議解決提供了更多的靈活性。因為《紐約公約》，仲裁裁決相比法院判決更可能在外國法院執行。利用仲裁解決糾紛因而受到越來越多的歡迎。選擇本國還是外國仲裁機構進行仲裁，在跨國交易當事人間最難達成一致，選擇第三國仲裁可能是公平的解決方案。如何選擇仲裁規則和仲裁語言，則需要當事人綜合考慮。選擇合同的管轄法律，首先應確定是否有法律的強制性要求。在我國，只有具備“涉外因素”的合同方允許選擇適用外國法。我國法律規定某些類型的合同必須適用中國法律。

［關鍵詞］涉外商事合同 爭議解決方式 管轄法律 選擇

一、引言

在經濟全球化的背景下，跨國的商事交易成為經濟生活的常態。在中國，一個稍具規模的外銷型企業，經營中就可能訂立大量具有涉外因素的合同。 中國又是全球最大的吸引外資目的地國家， 以中國作為履行地的各類涉外商事合同，諸如中外合資經營合同、中外合作經營合同、中外合作勘探開發自然資源合同、涉外商標或技術許可合同、與外資并購有關的股權或資產轉讓合同，司空見慣。

在涉外商事合同的諸多（法律）事項中，有關爭議的解決方式和合同適用的法律（管轄法律）是一項基本內容。交易雙方在合同訂立時，就合同應當適用的法律（中國法還是外國法）和未來發生爭議時解決爭議的方式（仲裁還是訴訟）達成一致，一旦爭議發生，雙方可以直接啟動解決程序解決糾紛。當然，即算事前沒有約定，雙方仍可以依法定程序（通過訴訟）解決糾紛，但面對各國錯綜復雜的法律（實體法、程序法和沖突法），糾紛解決的程序和結果都存在不確定性。為避免這種風險，交易雙方應當在合同中就爭議解決方式和管轄法律達成一致。

本文以中國的涉外商事合同為對象，就如何選擇爭議解決方式和管轄法律進行討論，并從實務的角度提出若干建議。

二、爭議解決方式的選擇

1.仲裁還是訴訟

訴訟和仲裁是解決商事合同爭議最常用的兩種方式。實踐中也有其他非訴亦非裁的爭議解決方式，比如，在中外合作勘探開采自然資源的合同中，當事方有關技術問題的爭議往往選擇提交相關技術領域內最權威的專家（或專家組）判定；一些中外合資經營合同中，合資企業發生公司僵局（deadlock）時，合資各方可以選擇將爭議提交各自母公司的管理層，由各方高管出面解決爭議。這些爭議解決方式可能獨立存在，也可能與訴訟或仲裁結合使用。即，如果上述方式不能解決爭議，訴訟或仲裁仍是最后解決糾紛的方式。 由于訴訟和仲裁在各類爭議解決方式中最為主要，本文的重點將放在這兩種方式上。

在多數國家，作為爭議解決方式的訴訟和仲裁是相互排斥的。就是說，選擇了訴訟，就不能選擇仲裁，反之亦然。我國《仲裁法》第4條規定：“沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”第5條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理。” 也有例外，比如美國加州最高法院2008年一個最新的判例就確定，即便當事人選擇了仲裁，還可以同時約定法院對仲裁結果進行實質審查，法院將有權根據當事人的約定重新審理有關爭議。

仲裁和訴訟之間存在眾多區別，對于跨國商事交易的當事人來講，最大的區別可能在于以下兩點：

第一，當事人對爭議解決進程的控制程度不同，或者說，解決爭議的靈活度不同。訴訟基于的是主權國家的裁判權，系主權之一部分。訴訟的啟動、開展和判決都嚴格依照法律的規定和法院（法官）的指示進行，供當事人選擇的余地有限。而仲裁本質上是基于當事人的合意、依照當事人的意思自治而進行的，對于仲裁程序的開展，如誰來擔任裁判者（仲裁員）、使用何種語言、適用何種法律等，以至裁判的結果，當事人都擁有選擇權。

仲裁的這種“選擇性”、“靈活性”對于商人來講無疑具有吸引力。對于跨國商事交易的當事人來說，一個自己選擇的爭議解決方式，當然比一個異國法律規定的爭議解決方式更加合意并且內容確定。

第二，相比外國法院的判決，外國的仲裁裁決更有可能在他國法院被承認和執行。無疑，可執行性對于爭議解決的當事人意義重大。當前，144個國家簽署了聯合國《承認和執行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）， 公約實施亦有較多的實踐。

實踐中，中國已承認和執行來自英國、瑞士、瑞典、法國等《紐約公約》締約國的仲裁裁決，中國的仲裁裁決也已得到數十個國家和地區的承認或執行。無論是老牌的中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會，還是新興的北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、廣州仲裁委員會等，都有裁決在外國依《紐約公約》得到承認和執行。 在加入紐約公約以來，中國最高人民法院已經就外國（或者香港）仲裁裁判在中國（大陸）的承認和執行出臺了多個司法解釋，比如，1987年4月10日《關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》、1995年8月28日《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》、1998年4月23日《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》、1998年11月21日《關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》、1999年6月21日《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》、2007年12月12日《關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》，等等。

比較而言，由于法院裁判涉及國家主權，一國對外國法院判決的承認和執行在實踐當中就困難的多。仍以中國為例，盡管中國《民事訴訟法》對于外國法院的判決在中國的承認和執行以及中國法院判決在外國的承認和執行都作了規定，原則是依照雙邊或多邊國際條約或者根據互惠原則，但實踐非常少。

據胡晗2003年的研究，有關外國法院判決承認與執行的判例當前“極為少見”，截止其研究時有關判例只有兩件。其中某日本公民請求中國法院承認和執行日本法院判決的案件，被中國法院駁回請求。另外一件意大利某公司申請承認執行意大利法院判決的案件，則得到了中國法院的承認和執行。胡晗認為造成這種狀況的原因，一是中國與其最重要的兩個貿易伙伴日本和美國尚沒有共同加入有關相互承認和執行對方法院判決的國際公約或締結雙邊條約；二是中國加入《紐約公約》后，很多涉外民商事糾紛都選擇仲裁的方式解決糾紛，并且在中國得到了承認和執行。因此，實踐中絕大多數與中國有關的貿易糾紛案件，當事雙方都盡量避免訴訟而采取仲裁方式加以解決，這使得在中國有關外國法院判決承認執行的案件數量非常少見。

除了上述兩點不同外，仲裁與訴訟相比還具有如下特點（或者說優點）：

第一，仲裁是一審終局，不存在上訴問題。只需經過一次程序，仲裁即產生對雙方有約束力的裁判。我國《仲裁法》第9條規定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。”而訴訟則可能經歷一次上訴。因此仲裁比訴訟更有效率。

第二，仲裁比較中性。在從事商事仲裁時，仲裁員較少地涉及國家和利益集團，而訴訟則與國家的審判權有關。

第三，仲裁員一般都是所在領域的專業人士，相比一般法官，對于國際商事活動的了解以及處理爭議的經驗要豐富的多，而專業知識和解決國際商事爭議的經驗，往往是公平高效地解決跨國商事爭議的關鍵。同時，仲裁賦予當事人選擇裁判（仲裁員）的權利，而訴訟中誰來擔任法院當事人是無權決定的，審案法官是否了解或理解有關爭議，當事人不能控制。

第四，仲裁程序可以更好地保護商事交易雙方的商業和技術秘密。我國《仲裁法》第40條規定：“仲裁不公開進行。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。”而《民事訴訟法》第120條規定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。”此外，如果發生泄密，追究民間性質的仲裁機構的責任，無疑要比追究代表國家權利的法院的責任要更可能和容易的多。

正是由于相對訴訟的眾多優點，以仲裁方式解決商事爭議，特別是跨國商事爭議，越來越為從事跨國商事交易的當事人青睞。在中國，盡管訴訟當前仍然是民商事和海事糾紛（包括合同糾紛和侵權）的主要解決方式， 但在涉外商事合同中選擇仲裁來解決爭議越來越普遍。

不過仲裁也并非完美無缺。首先，仲裁機構的收費往往不菲，如果小的經濟糾紛也訴諸仲裁的話，當事人經濟上可能不劃算。其次，仲裁的眾多優點和好處是相對訴訟而言的，如果選擇了仲裁解決爭議，合同當事方必須仔細應對，方能保證這些優點和好處得以實現。第三，由于仲裁機構眾多，當事人需要花費時間了解有關仲裁機構和仲裁程序。

因此，總體上說，選擇仲裁實施訴訟來解決爭議應當具體問題具體分析，并考慮以下因素：第一，當事人雙方的身份。注意，內資企業與外商投資企業之間的合同并不一定是涉外合同，除非有別的涉外因素，這類合同糾紛的解決應當選擇中國法院和境內仲裁。 第二，當事人雙方的住所。如果仲裁機構距離當事雙方遙遠，進入仲裁程序可能產生的高額費用雙方事先應當考慮。第三，合同事項的性質。如果爭議事項價值較小，就沒有必要選擇仲裁，此時訴訟可能要經濟很多；反過來，如果爭議事項價值巨大，雙方須理解此時仲裁的費用也將非常巨大。第四，雙方的關系。選擇仲裁更有可能在維持爭議雙方關系的前提下解決爭議。當然選擇中國法院的話，首先應當注意的是當前普遍存在的地方保護主義。

如前所述，仲裁的進行在相當程度上將基于當事人的合意和選擇。因此，一旦合同當事人選擇仲裁作為爭議解決方式，接下來應當考慮選擇仲裁的類型、機構和程序，并通過仲裁協議加以確定。可能發生爭議的性質，是進行選擇時應考慮的主要因素，具體包括：爭議標的價值高低？爭議涉及技術問題還是法律問題？爭議是否需要快速解決？爭議是否涉及多方當事人？爭議涉及事項是否需要保密？爭議當事方是否有國家因素（如國有企業）？等等。還應當了解供選擇的仲裁機構和未來仲裁裁決執行的因素，具體包括：當事人各方是否為紐約公約成員國、仲裁機構的專長、仲裁員的語言能力、將來具有執行管轄權的法院可能對仲裁的干預、法院執行仲裁裁決的條件、擬聘用的律師對仲裁機構和有關法院的了解、甚至有關國家出入境的管理，等等。這些具體問題的答案將決定是否選擇仲裁以及以何種方式進行仲裁更為適當。

2.境內還是境外仲裁

一般來講，國際著名的仲裁機構通常都是從業的商人自發成立并運行多年，機構管理規范，可供選擇的仲裁員多并富有解決爭議的能力和經驗。但中國商人甚至律師往往少有國際仲裁的經驗，加之語言障礙，所以不大愿意使用境內仲裁機構來解決爭議。這時候合同雙方的合作意愿和談判籌碼的多少，將決定選擇的結果。

如果考慮境外的仲裁機構，首先必須確定爭議是否具有涉外因素。不具備具有“涉外因素”的爭議如果選擇境外仲裁機構仲裁，其裁決在中國法院可能不能得到執行。換句話說，法院執行境外仲裁機構裁決，還是以“涉外爭議”為要素。什么合同或爭議具有涉外因素呢？

最高人民法院1988年1月26日《關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第178條作了這樣的規定：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”最高人民法院1992年7月14日《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第304條規定：“當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織、或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。”

因此，合同或者爭議的所謂“涉外要素”有三種情形。第一種情況是，合同或爭議的一方是外國人或無國籍人，或者外國公司。對于自然人來講，要求至少一方當事人不具有中國國籍，對于公司來講，要求至少一方當事人注冊在中國以外。根據中國法律注冊的外商投資企業，無論是中外合資、中外合作還是外商獨資，都屬于中國公司。但是一方當事人來自香港、澳門、臺灣，無論自然人還是公司，通常視為具有涉外因素。還要注意的是，對于自然人來講，國籍而非住所是確定因素，如果非中國國籍即便住在中國也是為外國人，反過來，如果是中國國籍即便住在外國還是中國人。第二種情況是，民事關系的標的物在外國領域。一個合同涉及的貨物因運輸而途徑境外是否具有涉外因素？目前尚不確定。第三種情況是，產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國。一個合同僅僅在境外簽字是否構成涉外因素，也還不清楚。

選擇仲裁機構必須對相關機構有所了解。國際上比較知名的仲裁機構有：

國際商會仲裁院（The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce，ICC）。在國際商事仲裁領域，ICC是最具影響的仲裁機構。成立于1923年，屬于國際商會的一部分。國際商事仲裁院總部和其秘書局設在法國巴黎，盡管根據法國法律設立，但它與任何國家沒有關系。國際商會仲裁的一個主要特點是可以世界的任何一個地方進行仲裁程序。國際商會仲裁院深受歐洲法律和文化的影響。

斯德哥爾摩商會仲裁院（The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce， SCC）。成立于1917年，其仲裁機構組織設立于1949年，設立的目的在于解決工業、貿易和運輸領域的爭議。SCC解決國際爭議的優勢在于其國家的中立地位，特別以解決涉及遠東或中國的爭議而著稱。

倫敦國際仲裁院（The London Court of International Arbitration， LCIA）、世界上最古老的仲裁機構，成立于1892年。

美國仲裁協會（American Arbitration Association， AAA），成立于1926年，受理案件中勞動爭議等美國國內案件占絕大部分。

越來越多的國家或地區也成立了自己的仲裁機構，為跨國交易的當事人提供仲裁服務，比如：迪拜國際仲裁中心（Dubai International Arbitration Center， DIAC），新加坡國際仲裁中心（Singapore International Arbitration Center， SIAC），香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Center， HKIAC） ，還有位于莫斯科的國際仲裁中心（International Commercial Arbitration Court， ICAC）、日本商事仲裁協會（Japan Commercial Arbitration Center）、韓國商事仲裁機構（The Korean Commercial Arbitration Board）、吉隆坡地區仲裁中心（Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration）以及中國的國際經濟貿易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitration Commission， CIETAC或者貿仲），等。

從1994 年起，貿仲已步入世界主要仲裁機構的行列。在國際爭議受案量方面，貿仲一直排在世界前列。近年來，貿仲受理案件的爭議金額也有大副增長。隨著貿仲仲裁規則的進一步與世界接軌，和各項改革措施的實施，貿仲將在國際商事仲裁領域扮演越來越重要的角色。值得一提的是，貿仲在作為一個國際商事仲裁機構的同時，現在也同時受理純中國國內性質的仲裁申請。