魚和網的博弈
——我國網絡立法的困境與突破

安仲森

(徐州師范大學倫理學與德育研究中心,江蘇徐州221116)

魚和網的博弈
——我國網絡立法的困境與突破

安仲森

(徐州師范大學倫理學與德育研究中心,江蘇徐州221116)

如果把網絡立法比作“魚”,把諸多因網絡帶來的安全問題比作“網”,那么魚與網的博弈是現實存在的,“魚活網破”是我們期待的必然選項?！捌凭W”的難點在于法律的滯后與缺陷、地域的局限、技術的障礙和界定的困難,這需要我們加快網絡立法的進程,促進網絡虛擬向現實立法的過渡,采取兩條腿走路的辦法,不斷凈化網絡環境。

網絡;立法;困境;對策;道德

一、引語

隨著網絡的迅猛發展,病毒、黑客攻擊、侵權等網絡安全問題沖擊著人們的生活;“網絡水軍”的異軍突起誤導民意,顛覆公德的良序;網絡犯罪的智能、專業、隱蔽、多樣刺痛著人們的道德良知,挑戰著社會的和諧與穩定……面對這些因網絡發展而帶來的負面效應,通過網絡立法的形式,遏制形形色色的網絡安全問題,同時不斷提高網民的道德和法律素質水平,這種的辦法無疑是當下良策。

對于網絡是否該立法,怎樣立法之所以在學界和法律界存在著爭議,其根本原因是在技術、確定管轄、定罪、量刑以及法律自身建設等方面還存在著一些困難。麻省理工學院教授尼古拉斯·尼葛洛龐帝(Nicholas Negroponte)在著名的《數字化生存》(Being Digital)一書中把現實社會的既有法律比作是網絡社會中“垂死的魚”,[1](P32)這道出了法律面對網絡的窘境。在我國,突破這一窘境,加強并完善網絡立法勢在必行。

如果把立法比作“魚”,把諸多因網絡帶來的安全問題比作“網”,那么魚與網的博弈在現實生活中是必然存在的。一是魚死。面對網絡安全問題,法律一籌莫展,網絡安全問題肆意泛濫;二是網破魚活,立法走出一片新天地,網絡安全問題得到有效遏制。魚死同時網破的選項并不存在。拋棄法律,僅僅依靠德治的手段在目前情況下似乎還有很多困難。顯然,“魚活網破”是我們期待的。但是,要達到這樣的目標,需要我們仔細分析“魚”的生存環境以及“破網”的難點并在此基礎上找到合理的路徑和方法。

二、“魚”的“生存”環境及“破網”難點

(一)法律的滯后性

法律具有穩定、權威的特點,制定的法律一旦公布,就必須以國家的強制力來保證實施,更不能朝令夕改。法律是人與人之間關系的規范,維護正義是其存在的基礎。只有當問題顯現足夠,需要法律來維護公平正義并在廣泛調研論證的基礎上才可以立法。法律的修訂也要根據發展的形勢予以調整。因此,任何法律的建立和完善都是一個過程,這導致了法律的滯后效應。況且,網絡發展的速度太快,網絡所反映的問題層出不窮,在短時間內法律的建立遠遠跟不上網絡發展的速度,在復雜的新型網絡問題面前,法律往往顯得蒼白無力。

(二)法律的地域局限性

網絡是一個開放的、邊界較為模糊的系統。某種意義上,任何人都可以在互聯網上“暢游”世界,沒有國家和地域的界限。但是,法律是在一定時間和空間里對特定的人群或事件具有約束力,超出了對象范圍就失去了效力。因此,在網絡空間里,法律就遇到了難題。目前,國際上尚沒有通行的國際法規,網絡管理更沒有統一的規范或標準,各個國家因民族傳統、風俗習慣、政治經濟發展狀況、公民素質水平等種種差異,制定的法律也當然具有本國特色。這樣一來,對于同一行為的界定在不同國家就可能出現截然不同的結論。一些不法分子,利用這樣的法律困境,穿梭于各國法律的空隙,逃避制裁。比如,對于黃色信息的難以控制問題,其中一個原因就是不法分子在國外設置或租用服務器傳播黃色信息。

(三)法律的技術障礙

隨著網絡的普及應用,網民數量的持續增加,網絡已經成為了一種新的犯罪工具和犯罪場所。網絡犯罪問題已經引起了人們的廣泛關注。何謂網絡犯罪,盡管刑法學界頗有爭議,但是有一點可以肯定,網絡犯罪是違反國家有關規定,直接危害網絡安全及秩序,給個人或集體帶來危害的行為。網絡犯罪已經成為網絡社會的一大公害。顯然,打擊網絡犯罪的必須依法進行,但是法律在網絡犯罪面前有時顯得力不從心。利用現有法律量罪定刑需要證據,但是網絡的虛擬化、隱蔽性和智能化,直接加大了取證的難度。網絡犯罪有時是有組織、跨國際的,這也增加了取證的難度,同時引發國際及區域合作問題。另外,網民中有相當一部分不具備民事行為能力,一旦犯罪,由于刑事責任年齡的限制而得不到刑罰的制裁。

(四)法律界定的困難

網絡引發的問題,還存在著界定上的困難。比如,對于法律主體的確定問題。由于網絡的虛擬化特征屏蔽了網民的真實身份,有時造成起訴的主體無法確立。再如,對于犯罪分子利用網絡盜取游戲賬號、QQ賬號等虛擬財產,給他人帶來損失的行為,虛擬財產如何界定,是否是刑法里保護的受保護的財產?倘若承認是刑法里受保護的財產之一,那么其價值如何評估?又如何來根據其價值來量刑處罰?此外,假如一個人利用了網絡上的黑客軟件,竊取了他人有價值的重要信息,那么,提供黑客軟件的網站是否也應該承擔相關的刑事責任?還如,某人利用網絡在網吧里傳播非法信息,除了對個人進行處罰外,網吧經營者和有關管理部門的責任是否也應該去追究?

(五)已有網絡立法的缺陷

我國自1994年以來,陸續頒布實施了一系列有關計算機和網絡的法律、規章或條例,內容也基本涵蓋了網絡管理、信息安全等諸多方面,經過十余年的探索和努力,我國關于網絡法律法規體系已基本建立。但是,客觀地說,由于網絡的發展速度和新問題的層出不窮,我國的網絡立法還有不成熟、不完善的方面。

比如,現有刑法中對計算機犯罪的主體僅僅設定為自然人,法人沒有被納入。刑法中對計算機犯罪的處罰缺少罰金、資格等的處罰。訴訟法中缺少了對電子證據的規定。我國現行法規中對保護隱私的內容只有寥寥數語。但在當前網絡環境下,泄露他人隱私、揭露他人丑聞、污言穢語侮辱他人成為“家常菜”。“艷照門”、“沐浴門”、“教室門”等在網絡上瘋傳,對個人、家庭乃至社會都產生了惡劣影響。全國人大代表高明芹表示:“網絡水軍”總以正義為名行侵權之實,不僅讓個人名譽權、隱私權受到損害,也傷害了公共利益,必須通過立法對名譽權、隱私權予以保護。全國政協十一屆四次全會發言人趙啟正在回答記者提問時也表示要完善立法打擊“網絡水軍”。[2]

三、“魚”的“破網”之策

(一)加快網絡立法的進程,填補法律空白

把網絡立法作為我國法制建設的重要內容列入國家立法規劃,盡早制定出臺一部涉及范圍廣,普遍適用,且條文具體、清晰,便于執行的網絡基本法。同時,在制定或修訂其它法律時,如涉及到網絡信息安全問題,也應把相關內容納入其中,并與基本法保持一致。通過立法加強對域名、網絡系統、網絡信息等網絡資源的管理,建立使用人與網絡服務之間的契約關系,建立網絡著作權、隱私權、商標權、肖像權、名譽權和專利權、生命權的立法保護。

中國人民大學法學院教授楊立新建議網絡立法應從網絡公法、網絡私法和網絡利用三個方面進行。公法是對網絡管理的行政法內容以及對網絡糾紛、網絡犯罪裁決的訴訟法。私法則對網絡主體及其權利關系、網絡違法行為民事責任最出規定。網絡利用立法主要涵蓋人們利用網絡而產生的諸多問題的解決辦法,其中包含了一部分公法和私法的內容。[3](P63)應該說,這些內容涵蓋了網絡立法的主要方面,值得借鑒。

(二)加強國際協調,促進網絡立法的適應性

針對網絡安全問題的全球化,在網絡上國與國、地區與地區之間沖突不斷的情況下,需要我們加強國際協調。目前,在全球范圍內,一些國際性的網絡管理組織也應運而生。如總部設在美國雷斯頓市的ISOC、I-CANN等。我們應加強與這些網絡國際性組織的聯系,解決在網絡協議、網絡規范制定和網絡糾紛等問題。認真研究國際網絡立法和管理的動向,積極借鑒國外成功的經驗,以“為我所用”。從我國或一個地區內部來說,政府相關部門、網絡運營商、網吧等有關單位或個人應配合網絡立法,加強制度性建設,促進網絡的規范化管理。

(三)促進網絡虛擬向現實立法的過渡

網絡的虛擬性及網絡安全問題的特征給網絡立法帶來了困難,也帶來了諸如舉證、違法責任追究、違法事由認定等難題。但是,網絡的虛擬性事相對的,網絡從嚴格意義上來說是工具和是場所,而犯罪的主體是人(自然人或法人),網絡的存在依附于硬件,包括傳輸材料和服務器。網絡立法中的困難在現實生活中也存在。因此,當務之急是從根本上把網絡的虛擬向現實立法過渡,把網絡立法現實化。比如,把虛擬財產納入刑法的財產范疇,并根據虛擬財產的等級及在現實社會中的影響力對其價值進行合理認定。科學界定責任方,并寫入法律條文。

加強對個人身份信息的認定和管理,把虛擬身份現實化,為責任追究和證據確認提供技術支撐。開發并利用網絡保護技術和網絡偵查技術,強化網絡安全,打擊網絡犯罪。

(四)法治與德治并舉

對于網絡社會的治理,同樣應采取法治與德治并舉的辦法,在加強網絡立法,打擊違法活動,維護網絡安全和秩序的同時,更主要的途徑是提高整個社會網民的網絡道德素質,這是主動凈化網絡環境,消除網絡安全問題的根本。

其一,我們要培育正確的網絡價值觀。這就要求網民正確處理虛擬與現實的關系,正確認識網絡的功能與價值,充分利用好網絡,趨利避害。選擇和利用健康有益的網絡信息為自己所用。其二,保持心理健康和人格健全。網絡既為人們宣泄情感提供了場所,也容易導致抑郁、心理障礙、安全焦慮、人格障礙等心理問題,因此,保持健康的心理和健全的人格是凈化網絡環境的基礎。其三,倡導網絡信息環保意識。信息是資源、網絡是工具,而人是主體,培養良好的網絡媒體素養是信息社會對人們的基本要求,也是消除信息污染的根本途徑。其四,加大網絡道德宣傳力度。根據網絡的傳播特性,發揮網絡宣傳的優勢,豐富網絡文化,用主流的價值觀念引導社會輿論,構建和諧的輿論引導模式,提高網絡道德建設的水平。

[1]〔美〕尼葛洛龐帝.數字化生存[M].胡泳等,譯.海口:海南出版社,1997.

[2]新華網.代表委員呼吁盡快立法治理網絡水軍[EB/OL].Http://news.xinhuanet.com.2011-03-02.

[3]楊立新.網絡立法的現狀與思考[J].信息安全與通信保密,2001,(6).

安仲森(1975-),男,倫理學碩士,徐州師范大學倫理學與德育研究中心講師,主要從事網絡倫理、教育管理研究。