試論平行進口的相關理論及其對緩解公共健康危機所起的作用

張 麗

(山東菏澤學院經濟系,山東菏澤274015)

試論平行進口的相關理論及其對緩解公共健康危機所起的作用

張 麗

(山東菏澤學院經濟系,山東菏澤274015)

平行進口,是指在國際貿易中,第三方在未經知識產權持有人許可的情形下,將在一國市場經知識產權持有人本人或經其許可合法銷售的產品進口至另一國銷售的行為。它集中反映了國際貨物買賣與知識產權保護之間的沖突,是跨國知識產權保護最有爭議的問題。平行進口與權利用盡問題相生相隨,對于緩解日益緊張的公共健康問題,它的作用是不容小覷的。

平行進口;權利用盡;公共健康危機

英吉拉·甘地曾說:“更為理想的社會是不再給醫藥發明授予專利,不再從生命和死亡中獲得不正當利益。”但是,在經濟全球化背景下,各國只能在知識產權保護和公共健康之間尋求平衡和妥協,特別是發展中國家與最不發達國家。為解決日益嚴重的公共健康問題,應該充分利用國際上承認的靈活性條款,促進公眾對藥品的獲取,更好地保護公共健康。其中平行進口是被各國廣泛認可的一種措施。正如英國知識產權協會發布的《知識產權與發展政策的整合》一文中講到的:“發展中國家不應該排除其從其他發展中國家或發達國家進口低價藥品的可能途徑,無論何時只要權利人在外國的權利已經用盡,就應該允許平行進口,由于 Trips協議允許各國自由地制定其權利用盡體系(這一點在《多哈宣言》中得到重申),發展中國家應當在其法律中做出有利于平行進口的規定。”[1](P114-117)在緩解公共健康危機方面,平行進口有著不容忽視的重要作用。

一、平行進口現象形成的原因

平行進口對緩解公共健康危機具有特別重要的意義,因為跨國醫藥公司就同一藥品針對不同的市場往往制定不同的價格策略,使不同國家之間的價格差距很大。而從一個售價較低的國家進口廉價專利藥品可以使更多患者獲得在該國價格昂貴藥品,從而可以在很大程度上緩解公共健康危機。平行進口現象的出現,追根溯源主要有以下幾方面的原因。

(一)經濟原因

1.跨國公司的增多,使同一產品可以在世界不同國家制造銷售。不同國家之間的勞動力原材料、管理成本等價格成本存在很大差異,例如,美國紡織業工人的工資標準為每小時18美元,而中國工人僅為0.5美元,所以,同一產品在世界各地的銷售價格往往很懸殊。例如,“西普羅”是一種用來治療炭病毒的抗菌素藥品,德國拜耳公司持有其專利權。在美國,一粒“西普羅”的批發價格為4.67美元,兩個月劑量的“西普羅”價格超過了700美元;而在印度,拜耳公司“西普羅”的銷售價格為每粒1.13美元,兩個月劑量的零售價格也僅為17美元。

2.跨國企業往往會針對不同的市場實施不同的價格戰略。由于歷史發展、文化背景、宗教信仰、生活習慣等各方面因素的影響,各國消費者的消費習慣和偏好不同,這就造成了同一商品在不同國家、不同地區的需求量不同。此外,各國消費者的收入水平和價格承受能力不同也是一個原因。

另外,還有一點值得注意,那就是各國都普遍關注的所謂“搭便車”的行為。進口國的知識產權人為銷售產品往往會投入大量的人力、物力和財力進行宣傳、推廣,并建立良好的售后服務系統來吸引消費者,而平行進口商不用付出任何努力就可以分享知識產權人的勞動成果,從而以極小的成本獲得較大的收益。這也是平行進口現象產生的一個重要原因。

(二)法律原因

平行進口是知識產權領域中與貿易相關的最密切的問題,它集中反應了國際貨物買賣與知識產權保護之間的沖突。這種不協調正是導致平行進口出現的法律原因,即在目前國際貨物貿易法律框架體系下,僅貨物貿易的合法性,不能保證其所涉及的與商品有關的知識產權沒有瑕疵。[2]眾所周知,知識產權從來都不是孤立存在的,其價值必然要通過商品這一載體來實現。知識產權商品的購買者一旦通過合法渠道購買了知識產權產品,即獲得了該產品的所有權,即物權。這樣一來,在同一客體上就產生了知識產權與物權兩種不同的權利,并都具有專有性與排他性。由于各國對知識產權在權利取得的條件、權利的內容和保護期限等方面的規定存在著差異,所以,知識產權具有嚴格的地域性,即依一國法律所取得的知識產權只在該國范圍內有效,在其他國家不發生法律效力;但從物權角度來看,知識產權又具有對世性,即物權的義務主體是不特定的。從以上內容可以看出,知識產權與物權之間的矛盾是不可避免的、不可調和的。這種矛盾沖突直接導致了平行進口現象的產生。[3]

(三)政策原因

各國政府出于本國利益或其他因素的綜合考慮,總會制定一些對商品銷售價格產生影響的政策,如關稅政策。世界各國存在不同的關稅同盟,不同國家對全球統一定價的同種商品征收的稅率不同,這就導致同種商品在不同國家的價格不同。另外還有為實現產業政策調整和扶持國內經濟發展而采取的產業補貼政策等等。這些政策都是平行進口現象產生的不容忽視的因素。

二、平行進口的理論基礎—權利用盡

權利用盡(exhaustion of rights),又被稱為權利窮竭或耗盡,是指任何一件受知識產權保護的產品,一旦由權利人自己或由經其同意之人合法的投放市場后,權利人就無權禁止該產品在相關市場上繼續流通,換句話說,就是權利人的相關知識產權即告“用盡”。因為它與首次銷售有關,所以又被稱為“首次銷售”原則(first sale doctrine)。值得注意的是,權利用盡不等于知識產權用盡,[4](P341)被用盡的是知識產權相關權利群中的某一項子權利,具體來說,被用盡的權利是法律明確規定的與商品的流通和購買者的使用相關的特定權利,即銷售權和使用權。也就是說,權利用盡原則只適用于特定的個體產品,而不適用于同一類型或系列的全部產品。二者為不同概念,若將二者混為一談,將被離權利用盡原則的本意,并剝奪權利人應有的權利。[5]

由于各國對權利用盡所持態度不一,那么其國內的關于權利用盡的體系必將各不相同,但總結起來不外乎三種類型,即國內用盡、區域用盡與國際用盡。

(一)國內用盡

國內用盡,是指一旦某一產品經知識產權人同意投放一國市場后,他便無權控制該產品在該國范圍內進一步流通,但該產品在國際范圍內的流通仍要受他限制。[2]根據 Trips協議第二十八條第(1)款的規定,知識產權人享有進口權,采用國內用盡原則,知識產權人就享有了絕對進口權,可阻止相關的平行進口行為,但是這樣做卻妨礙了商品在國際市場上的自由流通,不利于維護公平的交易環境。目前,國內用盡在各國法院都適用。例如,美國早在1873年Adams V.Burke一案中就確立了專利權的國內用盡原則;日本于1965年以前,在所有的知識產權問題上都嚴格遵守國內用盡原則,根據日本1959年的《專利法》,日本專利權人有權禁止在其他國家被合法投入的專利產品的進口,專利權人或獨占被許可人也可以請求日本海關扣押平行進口的專利產品。[6]

(二)區域用盡

區域用盡,即共同體市場內的知識產權所有人不能行使其權利,阻止由知識產權所有人或經其同意的第三方在共同體市場內的任何地域已經銷售的專利產品進口。知識產權相關權利的區域用盡主要發生在歐盟經濟區內。歐盟長期以來一直致力于實現成員間的政治、經濟的高度一體化。經濟一體化的目的主要是為了消除歐盟成員之間的貿易壁壘,建立一個統一的、無國界的歐洲市場。但是,成員國知識產權的保護構成了其自由貿易的障礙,不利于商品的自由流通。對于這一問題,歐洲法院(ECJ)更傾向于維護歐盟市場的一體化,它最終確立了“權利的存在和權利的行使二分法”以及“共同體權利用盡”這兩項聯系緊密的原則。知識產權的存在(existence)取決于成員國的國內法,而這種權利的行使(exercise)必須與歐盟條約一致,這就是所謂的“權利存在與權利行使二分法”。[5]知識產權相關權利區域用盡體現在歐盟法院的一些判決上。例如,在 Parke Davis一案中,原告美國公司Parke Davis擁有一項荷蘭藥品專利,被告比利時公司Probel未經許可將該藥品從意大利進口到荷蘭銷售。根據意大利1939年專利法規定,藥品及其制造方法在意大利是不能獲得專利保護的,而根據荷蘭法律規定,專利權人有權禁止荷蘭專利保護的產品從一個荷蘭專利權人不擁有專利權的國家進口到荷蘭。于是,原告 Parke Davis向法院起訴要求阻止該藥品的進口。歐洲法院最終以知識產權的行使會對共同體市場的競爭構成損害為由,駁回原告要求藥品進口的訴訟請求。[7]但是有個問題我們必須注意,歐盟的此項原則只適用于歐盟成員國,不適用于任何第三國,而且建立一個統一的世界市場也不現實,所以說,“區域用盡”只是“國內用盡”的一種變形,二者在本質上是一樣的。

(三)國際用盡

國際用盡是指只要知識產權人或其授權的第三方在世界上任何一個國家被首次銷售,則存在于其他國家的平行知識產權就不能用于禁止這些產品的進口商或購買者。也就是說,權利人在其他國家所享有的在該產品上的相關權利也隨之用盡。[5]國際用盡原則正是平行進口問題爭執的焦點。同意知識產權的國際用盡則承認平行進口合法,反之,則非法。目前,在世界范圍內僅有少數國家采用國際用盡原則,其中瑞士和日本最具有代表性。

設立知識產權用盡制度的目的旨在消除知識產權的專有性對商品的自由流通帶來的消極影響,促進貿易的自由發展,平衡知識產權人私人利益與社會公共利益。各國對權利用盡原則普遍接受,但各國對其理解不盡相同導致了 Trips協議第六條及《多哈宣言》第五條(d)項關于權利用盡的規定非常模糊,如“本協議的任何規定均不得用于涉及知識產權的權利用盡問題”、“應當使各成員能夠自由地、不受干擾地建立其權利用盡體系”。近年來,公共健康危機不斷爆發,雖然此類規定有些含糊其辭,但是對于一些發展中國家解決本國的公共健康問題來說,無異于雪中送炭。因為該規定表明:第一,在知識產權的用盡問題上,各國有權根據自己的需要做出選擇;第二,無論各國做出何種選擇,任何人都無權根據 Trips協議的任何規定進行指責和干涉。[8]

1.4 統計學處理 采用SPPS19.0軟件分析數據，計數資料以%表示，行χ2檢驗，計量資料以x±s表示，行t檢驗。P＜0.05為差異有統計學意義。

三、世界各國對平行進口所持的態度

對于平行進口,世界各國所持立場不同。但總體來說,大致可以分為兩種:發達國家持反對態度;發展中國家與最不發達國家支持平行進口。

(一)發達國家反對平行進口的理由

發達國家普遍認為,允許平行進口,將損害專利權人在發展中國家所能獲得的利益,同時也意味著將出口國的低水平知識產權制度引入發達國家,從而降低發達國家的知識產權保護水準,這樣一來就會使知識產權所有者的積極性和創造性大為降低,從長遠角度來看,將影響到整個社會的科技進步,不利于一國工業和技術的發展。另外,允許平行進口,也會沖擊國內正常的競爭秩序,不利于一國商業的保護。

(二)發展中國家支持平行進口的理由

1.禁止平行進口,具有貿易保護主義的效果。發達國家會以禁止平行進口為理由,避免來自國外的競爭,從而達到非關稅貿易壁壘的目的,這有悖于 GATT(1947)第11條第1項的規定,不利于國際貿易的自由發展。

2.從公共利益角度出發,平行進口行為有助于防止制造商利用知識產權人為分割市場,獲取不當利益,進而平抑物價,使消費者獲益。例如,美國國會于2000年秋通過了“農業撥款法案”(Agricultural Approp riation Bill)。該法案允許美國的制藥公司和藥品批發商在獲得FDA批準下,從其他國家進口由美國制造的藥品。這種做法為消費者提供了一種有價值的選擇余地,據統計,此法案的通過使美國消費者購買藥品的費用一年就降低了1億美元左右。

四、平行進口對緩解公共健康危機所起的作用

從古至今,疾病對人類的威脅,從來沒有間斷過。從人類歷史發展的進程來看,人類與疾病的戰爭也從未停止過。到20世紀中后期,傳染性疾病更以異常驚人的速度在全球蔓延,從而使得公共健康問題由單純的國內法管轄的事項演變成為全球性的公共健康危機。世界衛生組織指出,傳染性疾病引發的全球性公共健康危機,沒有一個國家能夠幸免。公共健康問題已經成為21世紀國際社會面臨的一個主要問題。[9](P206)全球性公共健康危機對社會發展尤其是發展中國家與最不發達國家的社會、經濟發展產生了巨大的影響,它已經不單單是一個醫學問題,而是對世界各國政府、人民、國際關系乃至人類本身的一個巨大挑戰。各國為解決公共健康問題采取了多種措施,其中平行進口所起到的作用不容小覷。下面我們從實證角度來分析一下它對緩解公共健康危機所起的作用。

據統計,南非有超過470萬的艾滋病感染者,居世界各國之首。而且每天還有1700人被感染,其中200個是嬰兒。但是,幾乎所有的治療藥品均被授予了專利,其價格是同等通用藥品(generic)的4—12倍。[10]全南非因吃不起藥而死亡的艾滋病感染者逐年激增。針對這種嚴峻形勢,南非總統曼德拉在1997年簽署了《藥品和相關物質控制修正法案》。該法案的第15條(c)授權南非健康部部長對用于治療諸如艾滋病之類嚴重影響公共健康的流行疾病的藥品授予強制許可,并允許通過平行進口方式引進藥品。[8](P205)

該法案的通過在世界范圍內引起軒然大波,發達國家的制藥企業強烈譴責該法案的通過,認為它將開啟平行進口的閘門,嚴重損害知識產權所有人的利益,美國甚至將南非列入其“特別301條款”的觀察名單,中止對南非的 GSP優惠。在美國制藥界的策動下,南非醫藥生產者協會和39個跨國制藥公司于98年2月18日向南非高等法院提起訴訟,認為修正案違反了Trips協議和南非憲法,其主要觀點是:(1)、該修正案第15條c款規定允許健康部長剝奪知識產權所有人享有的財產權利,或者利用其知識產權而不給補償,與 Trips協議不符;(2)、第15條(c)款的規定對在醫藥領域所享有的專利權構成歧視,與Trips協議第27條第1款相沖突。Trips協議第27條規定:“對于一切技術領域中的任何發明……,其獲得專利及享有專利權,不得因發明地點不同而給予歧視。”;(3)、第15條(c)款(b)項允許平行進口,這是對 Trips協議第28條的違反,而原告無法通過W TO爭端解決程序采取行動,這對醫藥公司在南非的研發投資將產生嚴重威脅。[9](P66)

南非與制藥界之間的訴訟引起了國際社會的強烈抗議,130多個國家25萬人在請愿書上簽名,呼吁制藥公司撤回訴訟。迫于壓力,美國將南非從“特別301條款”觀察名單上撤除。2000年5月,美國貿易代表巴爾舍夫斯基簽署了防止艾滋病在撒哈拉以南的非洲國家傳播的行政指令,允許他們采取與 Trips協議相符的措施(平行進口或強制許可)來促進對藥品的獲得;而且在庭審過程中,法庭認為修正案第15條c款的規定是根據W IPO專家委員會所起草的法律文本草案制定的,并不存在著南非政府沒有履行其應當承擔的國際義務的情況。由于上述原因,跨國制藥公司迫于壓力于2001年4月19日,無條件撤回訴訟。在本案中,平行進口問題是一個政治的焦點。跨國醫藥公司反對平行進口的理由是其違反了 Trips協議第28條第1款,即權利持有人有權禁止第三方未經許可“進口”其受專利保護的產品。但是仔細閱讀 Trips協議,發現其理由并不充分,因為根據Trips協議第28條第1款腳注6的規定,“這項權利,如同依照本協議享有的有關商品使用、銷售、進口或其他發行權利一樣,均適用于第6條(即權利用盡制度的相關規定)。”所以,平行進口完全是一個成員國主權范圍內可以自主決定的內容,任何國家無權干涉。

南非的訴訟成功,引起了國際社會的極大關注。2000年,在南非召開的第13屆艾滋病大會上,來自全球的50名著名科學家聯合呼吁國際制藥公司降低藥品價格,葛蘭素、默沙東、施貴寶等五大國際制藥公司做出降價承諾。這使得發展中國家治療艾滋病的成本大大降低,如1998年以前,一年的雞尾酒療法平均需要1.5萬美元,現在最低只需要200美元,在一定程度上緩解了公共健康危機。總之,平行進口在國際法上有其存在的法律依據,作為一種緩解公共健康的措施,應當引起更多發展中國家的重視。

[1]尹新天.知識產權保護與發展中國家的利益[A].唐安邦.中國知識產權保護的前沿問題與W TO知識產權協議[C].北京:法律出版社,2004.

[2]劉文召.論平行進口的商標法規則[A].劉春田.中國知識產權評論[C].北京:商務印書館,2006.

[3]屈茂輝.物權法總則[M].北京:中國法制出版社,2005.

[4]鄭成思.知識產權論[M].北京:法律出版社,2001.

[5]王春燕.貿易中知識產權與物權沖突之解決原則—權利窮竭的含義、理論基礎及效力范圍[J].中國人民大學學報,2003,(1).

[6]馮小青.知識產權法利益平衡理論[M].北京:中國政法大學出版社,2006.

[7]余翔.專利權耗盡與專利產品的平行進口—歐共體法律、實踐及相關理論剖析[A].陶鑫良.上海知識產權論壇[C].上海:上海大學出版社,2002.

[8]尹新天.專利權的保護[M].北京:知識產權出版社,2005.

[9]馮潔菡.公共健康危機與W TO知識產權制度的改革—以Trips協議為中心[M].武漢:武漢大學出版社,2004.

張麗(1982-),女,碩士,菏澤學院教師,主要從事國際經濟法學研究。