論美國縱向限制的經濟理論學派及其對司法實務的影響

張 駿

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

論美國縱向限制的經濟理論學派及其對司法實務的影響

張 駿

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

縱向限制是美國反壟斷法領域的核心議題之一。本文闡述了哈佛學派、芝加哥學派和后芝加哥學派的在縱向限制領域的經濟理論,并在此基礎之上,分析了它們各自對于反壟斷司法實踐的影響。

縱向限制;哈佛學派;芝加哥學派;后芝加哥學派

在美國反壟斷法中,縱向限制這一術語通常被用來指稱制造商或特定產品、服務的供應商與經銷商之間的限制銷售協議。當企業不把產品銷售給終端用戶以及企業控制經銷商如何銷售產品之時,就會產生這種協議。相應的,縱向限制可以說是處于兩種極端的銷售形式——完全控制(縱向一體化)和非控制(獨立經銷)的之間,制造商可以自主地決定采取何種銷售模式。[1](P145)美國作為世界上最早制定反壟斷法的國家之一,立法和司法都受到了經濟學的很大影響,引入了許多經濟學的概念和分析方法,由此形成了哈佛學派、芝加哥學派和后芝加哥學派。它們都對美國反壟斷政策和其他國家的競爭法思想產生過深刻影響,但彼此對縱向限制的看法則有諸多不同。

一、哈佛學派的縱向限制經濟理論及其對司法實務的影響

(一)哈佛學派的縱向限制經濟理論

在20世紀中葉,哈佛大學的一些經濟學家認為市場結構,即市場中企業的數量及其相對規模決定了企業在市場中表現出的效率。具體來說,市場結構(市場上銷售者數目、產品差異程度、成本結構、與供應者的縱向一體化程度)決定行為(由價格、研究與開發、投資、廣告等組成),行為產生市場績效(效益、價格對邊際成本比率、產品差異、革新率、利潤和分配),這就是所謂的SCP范式。[2]根據這種理論,反壟斷法關注的重點不是企業行為,而是市場結構。除非市場結構改變,否則表面的行為常常改變以適應具體的禁止規范,而價格產出決定或績效結果的有效目的無須改變。在縱向限制領域,哈佛學派把縱向限制行為和壟斷動機聯系起來,提出了著名的杠桿理論,它是指企業通過縱向兼并或縱向限制,將其在一個市場中所擁有的壟斷勢力延伸到其他原本并不存在壟斷勢力的市場中。這一學派還認為在一定條件下,縱向限制不僅具有延伸壟斷勢力的杠桿作用,還可以提高進入障礙,從而阻止潛在的進入者。[3]

(二)哈佛學派對司法實務的影響

從20世紀60年代開始,哈佛大學的教授們將這一學派的結構主義范式運用到了反壟斷理論之中。他們認為當市場集中時,企業更可能從事反競爭行為,并進一步指出國會之所以頒布《謝爾曼法》和《克萊頓法》,是因為要關注諸如標準石油公司和美國鋼鐵公司之類的托拉斯日益增長的經濟實力和政治力量。在解釋這兩部法律的大量用語時,法院應當遵循國會的意愿,保護個人競爭免于遭受大企業的市場力量。即使市場集中能夠降低成本和價格,使消費者獲益,哈佛學派仍然反對這樣做。[4]他們促使許多法官認定有市場支配力的公司所從事的任何行為都是違法的,而無論其對消費者福利的影響如何。例如,在1945年的美國鋁業公司案中,Hand法官判決其應為壟斷鋁生產市場的行為負責。因為公司可以憑借增強生產能力滿足日益增長的需求而產生的規模經濟之便,以低價向消費者提供優質產品。這一學派的理論對消費者有利的兼并也有類似的阻礙效果。在1963年,政府說服最高法院阻止了費城地區兩家銀行之間的合并,雖然它們合并后僅僅占據了相關市場30%的份額。法院認為被告辯稱合并能提高為費城消費者提供更好服務的能力是不成立的。

作為嚴謹的學術討論,應當客觀地看待哈佛學派的是非功過。時至今日,新古典的平衡模式仍然是無可替代的經濟學基礎。這一學派的理論有很多好處,雖然它的反壟斷分析并不完善,但至少是明確的。法院能夠詳盡地推斷出許多類型行為的違法性,而無需對相關市場的經濟環境做出復雜的分析。由于法院的判決是可以預測的,所以企業的業務主管就可以充分地理解應當予以規避的行為。這樣就能夠有效地阻止集中行業的企業通過交易提升在相關市場的集中度。但是也應當看到,這一學派理論存在的嚴重不足——它對激烈競爭達到了吹毛求疵的程度。

二、芝加哥學派的縱向限制經濟理論及其對司法實務的影響

(一)芝加哥學派的縱向限制經濟理論

在20世紀60年代后期,芝加哥大學的一些學者提出了與哈佛學派截然對立的反壟斷分析理論。他們認為沒有證據可以表明國會制定反壟斷法的意圖是保護個體競爭者免于遭受大企業運用市場力量的影響。1966年,Bork指出:“制定反壟斷法僅僅是為了提高美國的經濟效率,并以財富最大化的方式定義了經濟效率,將財富增加等同于消費者福利。而這意味著更低的成本與價格、產量增加以及消費者想要的服務?！盵5]他相信美國反壟斷法的唯一合法目的就是消費者福利最大化。芝加哥學派相信市場自身能夠矯正任何的競爭失衡,而無需反壟斷規制。確實,政府機構和法院常常在試圖規制經濟行為時做出錯誤的決策,根源在于其無法制定出比市場自然運行更好的監管方法。因為市場在任何情況下都能自行調節,所以反壟斷執法機構和法院只有在經過研究后發現反競爭行為明顯地威脅了消費者福利之時,才能干預競爭過程。[6]

在反壟斷問題研究方面,芝加哥學派是以新古典經濟學的價格理論為基礎,用經濟效率為標準對市場結構及行為進行分析的:在現實世界里,新古典經濟學中的價格理論模型是經濟效率最大化的最好政策分析工具,而反壟斷政策的目標便是提高經濟效率。[7]這一學派的反壟斷分析最關注的是在價格機制的運行過程中,觀察市場競爭者的行為是否阻礙了經濟效率最大化的實現。如果是,則要再看反壟斷政策的實施是否有助于提高經濟效率。針對縱向限制領域的企業的策略性行為,這一學派認為由于信息是完全的,企業不可能單獨實施阻礙競爭對手的策略性行為,比如捆綁銷售、排他性經營行為、規定產品的轉售價格等等。[8]除此之外,縱向限制也不會產生額外的壟斷租金。換句話說,縱向限制并不能使壟斷勢力從生產或銷售的一個階段延伸到另一個階段。更為重要的是,實施縱向限制的買賣雙方,并非競爭對手,限制的目的也并非為了提高價格或限制產量,而是為了增加市場供應量,這普遍地帶有增加社會福利的效用。處于上、下游市場充分競爭的企業都能獲得最大利潤,從而也就喪失了獨占縱向市場的激勵。經濟生活中所有的縱向限制都是有效率的。壟斷者阻止他人進入縱向市場,并不能順理成章地保證自己長期獲取超額壟斷利潤。綜上所述,這一學派認為縱向限制通常缺乏壟斷目的,但卻可以提高企業效率,尤其是經銷效率,因此原則上不應禁止。

(二)芝加哥學派對司法實務的影響

當芝加哥學派的知名學者,如Bork、Easterbrook和Posner被任命為聯邦法官后,這一學派理論便開始深刻地影響了美國的反壟斷判例法。從20世紀70年代末期開始,反壟斷當局和最高法院逐漸摒棄了對縱向限制先入為主的態度,轉而采取了相對寬松的政策。1985年美國司法部頒布了《縱向限制指南》,指出縱向限制協議應被假定為有效率和合法的,除非有證據表明其對競爭具有顯著的限制性影響。在司法實踐中,除了轉售價格維持之外,對縱向限制通常適用合理推定原則。到了20世紀90年代早期,這一學派在反壟斷分析領域完成了變革。反壟斷執法機構和法院不再沉迷于假設許多類型的競爭行為違法,而是堅持在判決被告行為違法前證明具體的反競爭效果。這導致反壟斷執法機構和法院更為寬容地允許企業獲取和運用市場力量。2002年,布什政府調停了司法部對微軟長期的反壟斷訴訟,同意了最終判決,允許微軟繼續利用在計算機操作系統市場上的壟斷撬動文字處理、互聯網接入、音頻、視頻服務以及即時信息的相關市場。[9]

但是,這一學派理論在司法實踐中日益暴露出來了一些問題,它從未正視經濟學理論與反壟斷規制實踐之間所固有的內在沖突。這一學派相信反壟斷執法機構和法院對競爭行為的規制是無效的,甚至完全否定了哈佛學派所使用的違法性推定,從而讓行政機構、法官和陪審員需在反壟斷案件中擔負起更多的責任。事實調查者必須確定競爭行為對消費者的具體經濟效果。這樣的決斷最終被證明超過了行政執法者和司法人員的能力。絕大多數的政府監管者、法官和陪審員都不具備判斷復雜經濟問題的能力。實際上連經濟學家都很難對反壟斷案件的具體福利效果判斷達成一致的意見。[10]如果對經濟學家而言,這樣的判斷都是困難的,如何能要求沒有受過經濟學專業訓練的行政人員、法官和陪審員做出正確的決斷呢?到了20世紀80年代后期,芝加哥學派已破壞了舊有的反壟斷真實性。企業主管不再能確定何種交易類型可能會導致反壟斷責任。面對這一學派要求的卻不可能做到的實證經濟決策,事實調查者在反壟斷案中做出了一系列互相沖突的判決。這些判決使得反壟斷從業人員和企業主管對反壟斷法所規制行為的適用標準產生了深深的疑惑。結果致使反壟斷法失去了威懾力。企業會因錯誤判斷而從事有害行為,但如果有哈佛學派理論的指導,這些行為的違法性則是顯而易見的。

三、后芝加哥學派縱向限制的經濟理論及其對司法實務的影響

(一)后芝加哥學派縱向限制的經濟理論

后芝加哥學派的學者認為需要某種新的效率推理形式以及更為嚴謹的關于策略行為的經濟學,為諸如掠奪性定價的評價提供一個更為可靠的經濟學基礎。這一學派的理論運用非合作博弈模型實現了對阻止進入定價、各種合謀與默契、廣告、產品差異化、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析,使人們對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。[11]具體到縱向限制領域,這一學派強調零售商并不僅僅是作為制造商的經銷機制而存在的。零售商提供的發布信息、演示產品以及調整庫存等服務會增加消費者對產品的認可度,這就使得需求不再是銷售的外生變量。同時,這些服務又很可能變為零售商的固定成本,甚至是沉沒成本。所以,零售商通過這些服務形成的差別化產品會轉變為市場力量,而這恰恰意味著芝加哥學派堅持的完全競爭狀態并不能達到。這一學派還相繼從不確定性、信息不對稱、激勵、縱向外部性等各個角度闡述了縱向限制的理論觀點。這一學派承認不完全競爭可能在連續市場階段上存在,并運用“雙階段模型”來評估制造商與零售商之間的縱向行為。在這種情況下,制造商和零售商的利益可能會有分歧,兩者的獨立決策而非聯合決策就會產生外部性?？v向限制正是為了彌合這種分歧而存在的,其效果要么是一方將自身意志強加給另一方,要么是雙方為了共同利益而達成限制性協議。雖然對于實施縱向限制的各方主體而言,限制性協議可能會消除外部性從而增加制造商和零售商的共同利潤,但這卻并不一定是社會的最佳選擇。企業通常傾向于通過限制競爭來提高利潤,而社會整體則偏好更多的競爭?？v向限制可能具有促進競爭的效果,比如修正下游價格扭曲、優化投資規模以及消除可避免的交易成本。但與此同時,也有可能產生損害競爭的效果,包括排擠新的市場進入者和損害競爭者之間的品牌內或品牌間競爭。反壟斷政策制定者必須要面對各種市場條件,權衡縱向限制的正負效應。這其中最關鍵的問題莫過于在不完全競爭的情形下,怎樣衡量縱向限制的凈效應。至于凈效應的分析,實際上就是對壟斷行為所帶來的價格提高和效率提高之間進行比較和取舍。[12](P1192)

(二)后芝加哥學派對司法實務的影響

后芝加哥學派的理論觀點反映在反壟斷司法實踐中,就是要求法院不要向芝加哥學派建議的那樣對縱向限制給予普遍的肯定。而是要求在個案中,對縱向限制進行具體的分析,不僅要分析當事人所處的市場結構,各方當事人在相關市場上的地位,而且還應當分析限制的動機、效應等等。[13](P125)反壟斷執法機構也開始日益重視主導企業的策略性行為和縱向限制行為。比如,在1992年的柯達案中,最高法院首次大篇幅地引用了后芝加哥學派的理論分析,駁斥了下級法院判案時所采用的芝加哥學派的觀點。同時還強調,用簡單的經濟學理論來代替對“市場現實”的細致分析是危險的。柯達案成了一樁標志性的案件,表明最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑,并且確立了一種新的原則:在法庭的審判中必須對策略行為加以詳細分析。從此以后,反壟斷執法機構逐漸開始認真地對待大企業的策略行為了。反壟斷執法機構和法院在不少案例和政策條文修訂中都采用了后芝加哥學派的理論分析,美國的反壟斷政策也從前一時期的過于寬松逐步轉化為溫和的干預。

[1]Femi Alese.Federal Antitrust and EC Competition Law Analysis[M].Washington:Ashgate Press,2008.

[2]John E.Lopatka.Solving the Monopoly Problem:Turner’s Try[J].Antitrust Bulletin,2000,(41).

[3]田明君.企業間縱向關系的經濟分析及其對美國反壟斷法的影響[J].環球法律評論,2005,(5).

[4]Donald F.Turner.The Definition of Agreement Under the Sherman Act:Conscious Parallelism and Refusals to Deal[J].Harvard Law Review,1996,(98).

[5]Robert H.Bork.Legislative Intent and the Policy of the Sherman Act[J].Journal of Law and Economics,1998,(69).

[6]Herbert Hovenkamp.Post-Chicago Antitrust:A Review and Critique[J].Columbia Business Law Review,2001,(78).

[7]Herbert Hovenkamp.Antitrust Policy after Chicago[J].Michigan Law Review,1995,(84).

[8]李丹.產業組織理論淵源、主要流派及新發展[J].河北經貿大學學報,2005,(3).

[9]Thomas A.Piraino.A Proposed Antitrust App roach to High Technology Competition[J].William&M ary Law Review,2002,(44).

[10]Frank H.Easterbrook.Vertical A rrangements and the Rule of Reason[J].Antitrust Law Journal,1994,(53).

[11]周茂榮、辜海笑.新產業組織理論的興起對美國反壟斷政策的影響[J].國外社會科學,2003,(4).

[12]〔美〕丹尼斯·卡爾頓,杰弗里·佩羅夫.現代產業組織[M].上海:上海三聯書店,1998.

[13]尚明.反壟斷法理論與中外案例評析[M].北京:北京大學出版社,2008.

華僑大學高層次人才科研啟動項目(編號:10BS308)。

張駿(1982-),男,法學博士,華僑大學法學院教師,主要從事反壟斷法的研究。