律師事務所擔任破產管理人的執業要點與風險防范研究

趙玉意

律師事務所擔任破產管理人的執業要點與風險防范研究

趙玉意1,2

(1.桂林理工大學 管理學院,廣西 桂林 541004;2.南京大學 法學院,江蘇南京 210093)

律師事務所從事破產管理事務尚處于起步階段,執業過程中應嚴格按照破產程序,在接管、調查、破產宣告及分配清償等各階段按部就班進行。破產管理事務錯綜復雜,律師事務所擔任破產管理人存在著道德風險、法律風險、利益風險以及人身風險等。因此,風險防范措施方面,律師事務所本身應建立完備的工作記錄制度,行業協會應發揮制約功能,法律上對律師事務所等破產管理人的民事責任體系應當完善、科學。此外,保險制度的配套、破產基金的創設以及將其他部門的協助義務法定化也有利于降低風險。

律師事務所;破產管理人;執業要點;風險防范

根據《企業破產法》第24條的規定,律師事務所可以擔任企業破產管理人,這給律師事務所拓展業務提供了廣闊的空間;同時,由于處于《企業破產法》實施的初期,無論是理論上還是實務中,我國破產管理工作均缺乏成熟的經驗可資借鑒。破產管理事務存在一系列風險,作為破產管理人的中堅力量,律師事務所尤其需要掌握執業的要點,明確在執業過程中可能存在的風險,并力圖對諸多風險進行防范。本文試圖對其進行探討,希望能對今后《企業破產法》的司法解釋以及實務有所裨益。

一、律師事務所擔任破產管理人的執業要點

在我國《企業破產法》中,對破產作廣義的解釋,即包括破產清算、破產和解和破產重整,但破產清算是最為復雜和重要的工作,如果破產和解和重整不成功,最終也會破產清算。因此,本文有關執業要點部分僅針對破產清算的幾個階段。

(一)認真準備,順利交接

法院受理破產案件的同時要指定破產管理人,而在法院受理前破產案件的審查處于保密狀態。因此,破產管理人從接到通知之日至進場接管之日的時間將會很短,而接管之日即是責任劃分之日,這就要求作為管理人的律師事務所應當認真準備,以迅速、平穩實現交接。在這個階段,律師事務所需要注意以下幾個方面:

1.科學分組,做好協調。在接到被指定為破產管理人的通知后,律師事務所內部應迅速組建管理人團隊,并進行科學分組,可根據工作性質和重心的不同將整個團隊分為:債權債務組、資產清理組、勞資安置組,為了確保整個破產清算的安全進行,可成立一個安全保衛組,再就是成立一個綜合組,負責各組之間信息的溝通和傳達。破產管理人劃分為各工作組,應要求各工作組對外統一口徑,防止各自為政。綜合組負責接待來訪、回復等事宜,此類事務要遵循高度集權的原則,對法無明文或沒有把握的問題均要向工作組組長匯報,工作組組長拿不準的要提請討論。綜合組還要負責收文、發文的歸檔,以供備查。

2.注意債務人權利的時效和期間。主要包括合同約定的重要期限、債權擔保的時效,債務人權利的除斥期間等。諸如追認權、撤銷權、解除權等權利的除斥期間不能中止、中斷,因此律師事務所接管后對有關合同及文件要審慎審查,及時行使各權利,否則過期權利終止。對于債務人權利的訴訟時效,應注意其中止、中斷行使的條件。需要提醒注意的是,在破產清算過程中,企業可能長期處于虧損狀態,有關有形資產已少之又少,但無形資產仍有較大的市場價值,如企業的商標權、專利權,而企業本身可能已不再關注這些權利是否到期。因此,律師事務所接管企業后,應當特別關注商標、專利等工業產權的有效期限是否即將屆至,如尚未到期應當及時辦理續期手續。最后是債務人權利的申請執行期限,我國新的《民事訴訟法》已于2008年4月1日實行,申請執行期限有所改變,第219條規定:“申請執行的期限為二年。申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。”[1](P72-74)

(二)審慎、充分調查

破產管理人在接管了債務人財產后,應當對債務人的財產進行法律和財務的盡職調查,同時對申報的債權進行審核。在對債務人財產調查過程中,要分類進行,并制作債務人財產狀況報告。該階段需要注意以下方面:

1.關于債務人出資情況。根據我國《公司法》解釋(二)第22條的有關規定,公司解散時,股東尚未繳納的出資均應作為清算財產。公司財產不足以清償債務時,債權人主張未繳出資股東,以及公司設立時的其他股東或者發起人在未繳出資范圍內對公司債務承擔連帶清償責任的,人民法院應依法予以支持。因此,當企業破產清算時,律師事務所在調查債務人出資情況時發現有出資不到位的情形時,應當立即要求該出資人補繳,公司成立時其他股東或發起人承擔連帶清償責任。在非貨幣出資的形式下,這種未足額繳納的現象更加明顯,股東以各種方式高估出資的房產、土地使用權、知識產權等也屬于實質上出資不到位的情形,律師事務所應當根據公司法以及司法解釋進行處理。

2.對各種性質的債權進行調查并審核。要對各類債權的形成原因、形成時間、具體債權內容、債權催收情況等進行調查并形成書面的賬目清單,特別要關注各類債權的以下情形:是否已過了除斥期間或者訴訟時效;是否涉及到訴訟或者仲裁;如涉及訴訟或者仲裁,是否已過了申請執行期限。

對于職工債權,應向職工本人、工會、債務人企業的法定代表人、人事部門、財務部門、社保機構等相關部門和人員調查職工情況;要同稅務機關、地方財政部門、海關共同核定債務人所欠繳納稅款;對于有擔保物權的債權和普通債權,則要求債權人提供此類債權存在的確切證據,即債權人須提供原件而非復印件證明擔保債權或者債權的存在。

3.及時終結破產程序。根據《企業破產法》第43條的規定,債務人財產不足以清償破產費用的,管理人應當提請人民法院終結破產程序。因此,律師事務所一旦發現債務人財產不足以支付破產費用,即應提請人民法院終結破產程序,否則,破產程序繼續進行所發生的費用根本無法支付,律師事務所因此也要承擔賠償責任。

(三)協助法院召開第一次債權人會議

律師事務所在完成接管和調查之后,應當與人民法院共同籌備第一次債權人會議,并就調查階段形成的書面文件如債務人財產狀況報告、債權表及審核意見、債務人財產管理方案等向債權人會議報告,這個階段與律師事務所利害關系最密切的是要向債權人會議報告法院確定的管理人報酬方案,與債權人會議進行協商或者調整管理人報酬方案并提請人民法院審查。

(四)破產宣告以及破產財產變價

在人民法院宣告破產之前,律師事務所要向法院提交一個債務人是否達到破產條件的“審計報告”,在破產宣告之后,才真正進入破產清算程序。清算階段的中心任務是對破產財產進行變價。變價過程中要遵循的是財產價值最大化的原則,需要注意的方面是在政策性破產中,其國有土地使用權不論是“劃撥”還是“出讓”方式獲得,土地使用權的變價款首先用于破產企業職工的安置,有剩余的用于繳納土地使用權出讓金,還有剩余的計入破產財產。但是在非政策性破產中,企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產,人民政府有權無償收回,對土地上的建筑物以及其他附著物,應根據實際情況進行補償,該補償金屬于破產財產。

(五)分配清償

我國《企業破產法》對債權的清償順序有明確的規定,這里需要注意以下方面:

1.職工債權中的超級優先權部分。根據《企業破產法》第132條的規定,該法公布前職工債權從無擔保的財產中不足以清償的部分,在設定了擔保等優先權的財產中優先受償,此即超級優先權。在《企業破產法》實施后受理的案件,如果公布前后都有職工債權,無擔保的財產對于兩部分職工債權的清償順序值得關注:如果該無擔保的財產先清償公布前的職工債權,則公布后的職工債權可能因為已沒有無擔保的財產且沒有超級優先權而得不到清償;如果該無擔保的財產先清償公布后的職工債權,則公布前的職工債權就無擔保的財產不能得到清償的部分,可以從有擔保的財產中獲得清償,但卻可能損害擔保權人的利益。[2](P185)筆者認為,只要沒有超過仲裁或者訴訟時效,無擔保的財產對該公布前后的職工債權無先后清償順序之分,按比例清償,公布前的職工債權按比例未獲得清償的部分,對有擔保等優先權的財產有優先權,這樣在職工和擔保權人之間都比較公平,同時也最大化地保障了職工的利益。

2.優先權。根據我國民商法的有關規定,屬于特別優先權的有船舶優先權、民用航空器優先權以及建筑物工程價款優先權等;一般優先權包括留置權、質權、抵押權。保證作為一種擔保方式,保證人為債務人清償債務后只能以其替代清償額作為普通債權人申報普通債權;關于定金這種擔保方式,在債務人已被宣告破產后能否適用定金罰則,《企業破產法》無明文規定,但根據最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第55條,違約金不作為破產債權,定金不再適用定金罰則。從法理上分析,定金和其他的物權擔保方式不同,留置、質押和抵押基于法定或者約定原因均有特定的物作為債權的擔保,而定金是以交付金錢的方式進行擔保,而金錢屬于種類物,具有可替代性,不具有其他三種擔保方式那樣已為清償債務將財產特定化的特點,因此,不應當適用定金罰則。

3.破產財產分配的提存。在進行破產財產分配時,由于有些債權尚未完全確定,律師事務所在進行分配時,要對相應破產財產進行提存,主要包括三類:一是附條件的債權,律師事務所應予提存,待最后分配公告日該條件的成就與否決定分配給該債權人或者其他債權人;二是最后分配公告日債權人未受領的破產財產,律師事務所應當進行提存,有兩個月的受領期;三是破產終結之日訴訟或者仲裁未決的債權,有兩年的受領期。律師事務所在進行最后分配時要關注是否存在這么幾類債權人以防止這些債權人來要求分配債權時無產可分的情況發生,否則律師事務所要承擔賠償責任。

二、律師事務所擔任破產管理人的風險

破產管理事務作為一類新興的非訴業務,充滿著機遇,有人預測為爭奪這塊誘人的蛋糕各中介機構將展開激烈的角逐。然而,實際情況并非如此,律師事務所在是否參與破產管理業務上持謹慎態度。來自福建省司法廳的數據顯示,2007年度年檢的福建省律師事務所337家,4163名律師,其中廈門市律師事務所55家,815名律師,但報名參選福建省高級人民法院企業破產案件管理人名冊(名額:機構20個,個人10名)的,只有25家律師事務所和59名律師(其中廈門6家,13名律師),最后入選的只有15家律師事務所(廈門5家),9名律師(廈門4名)。[3]其間固然有破產管理人門檻較高許多律師事務所或律師不具備條件的因素,但破產管理事務的風險高和責任重當是最重要的原因。破產管理事務融法律事務和非法律事務于一體,紛繁復雜。律師事務所須處理與法院、債權人、債務人、債務人職工、出資人以及其他利害方的關系,而目前企業破產的法律法規對于破產管理人的責任體系遠非完善。由此,律師事務所在擔任企業破產管理人時將遭遇一系列風險。

(一)道德風險

律師事務所在擔任破產管理人時享有一系列職權,盡管《企業破產法》規定律師事務所要接受來自法院、債權人會議或者債權人委員會的監督,但實質上律師事務所的權限還是比較大,法院不可能事無巨細地過問破產管理事務;債權人對于企業破產法律法規未必了解和熟悉,這使得律師事務所面臨較大的道德考驗。

(二)法律風險

毋庸置疑,現行的企業破產法律法規還有不完善的地方,這給實務操作帶來了難題。如當債務人對管理人編制的債權表有異議,《企業破產法》第58條規定可以向受理破產的法院提起訴訟,但《企業破產法》第25條同時規定,在進入破產程序后由管理人代表債務人參加訴訟,這樣就出現管理人自己告自己的現象;再如《企業破產法》第59條第5款規定“債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加,對有關事項發表意見。”該條的規定并沒有明確債務人的職工有否表決權,如果有表決權的話,如何行使?[3]在法律沒有明文規定又尚未有司法解釋的情況下,律師事務所作為管理人面臨著巨大的法律風險。

律師事務所擔任破產管理人的法律風險還存在于,就目前的破產法律法規而言,專門針對破產管理人的責任體系尤其是民事責任規定極不完善,《企業破產法》第27條規定,管理人應當勤勉盡責,忠實執行職務。第130條規定,管理人未按照本法規定勤勉盡責,忠實執行職務的,人民法院可以處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任。由此,對于最普遍存在的民事賠償責任的構成要件很不明確,對于“勤勉盡責,忠實執行職務”應掌握的標準也法無明文。

(三)利益風險

根據最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第20條,人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。可見管理人接一個什么樣的破產案件具有很大的偶然性,很有可能肥瘦搭配不均,即有的律師事務所接到了有豐厚回報的破產案件,有的律師事務所接到的破產案件無產可破,連律師事務所的報酬都支付不了,這意味著律師事務所提供的是免費服務,收入沒有保障。

(四)人身風險

破產管理事關社會穩定,稍有不慎即容易引發群體性事件,甚至給工作人員帶來人身風險。在破產管理實務中,由于有些企業尤其是國有企業長期處于虧損狀態,對職工連基本生活費都無法發放,職工積怨已久,存在極端的對立情緒。職工還普遍存在一種心態,認為“鬧”能解決問題,因此在全國的破產管理工作中,破產管理人遭遇債務人職工圍攻的事件屢屢發生。

除此之外,律師事務所在接管債務人企業后要進行經營管理,律師事務所要以一名管理者的身份對債務人企業進行經營,這期間必然存在商業風險。由于現行破產管理人制度發生了很大變化,有關部門對于新法還不了解,這也導致破產管理人在執業過程中遇到了不應有的麻煩,此謂協助風險。

由此,律師事務所擔任破產管理人自始至終都存在各類風險,如何將這些風險降低到最小的程度,則并非律師事務所本身能解決的問題,這是破產管理實務對法律和社會提出的重大課題。

三、律師事務所擔任破產管理人的風險防范

破產管理工作是一個系統工程,牽涉到社會的各個方面,利害關系主體縱橫交錯,因此風險防范顯得尤為必要。

(一)律師事務所完備的工作記錄

在擔任破產管理人的每一個階段,律師事務所都應當對所做的工作有完整的記載,通過工作記錄、談話記錄、備忘錄等形式將破產管理人工作計劃、接收債務人企業資料、接待來訪人員情況、債務人企業高級管理人員談話等固定下來,要做到記錄及時、真實、完整、準確,并且應將記錄上升到破產管理工作的一項日常制度。今后有關主體追索責任時,工作記錄等將是律師事務所勤勉盡責的一項重要證據。

(二)行業協會制約功能的發揮

目前而言,要求創設一個管理人協會的呼聲日漸高漲。在該協會尚未建立的情況下,律師事務所的行業協會律師協會應當發揮對律師事務所的制約作用。要賦予律師協會在破產管理的任何時候隨時檢查律師事務所工作的合法性、規范性的權利,同時任何人均可就律師事務所從事破產管理事務的違法行為向律師協會投訴,要賦予律師協會向本地的高級人民法院或者中級人民法院對編入或者剔除管理人名冊的律師事務所名單的建議權。

(三)法律的完善

首先,對于實務中出現法無明文規定的問題,時機成熟時應出臺企業破產法的司法解釋;其次,專門針對破產管理人的民事責任體系亟待完善。在民事責任構成要件上要客觀、具體化,即對勤勉盡責、忠實執行職務有更為量化的標準可予執行,避免給法官過大的自由裁量權;最后,應當規定法定的免責事由。目前我國尚處于破產管理事務開展的初期,今后破產管理事務會越來越多,無論是從鼓勵律師事務所培育管理人隊伍角度,還是從公平角度考慮,都應當規定一定的免責情形,筆者認為,以下事項至少可以作為免責的正當理由:一是一般的商業風險。律師事務所接管債務人企業后,就要像一個商業管理人那樣經營整個債務人企業,對于接管后出現的商業風險給債務人企業帶來的損失,律師事務所可以免責,并且這方面的注意義務應當較專業的經營管理人員要求為低;二是律師事務所在法無明文情形下向法院匯報請示后,法院發函決定的事項如給債務人企業造成損害的,律師事務所也有權免責,如相關利害關系人追究責任,可以通過國家賠償途徑解決。

(四)保險制度的配套

我國《企業破產法》只在第24條中規定,個人擔任管理人的,應當參加執業責任保險。事實上,基于上述的法律風險,律師事務所擔任管理人的,也極有必要為破產管理執業投保。如果現行的保險風險尚不能涵括破產管理人的法律風險,則應增加執業責任保險制度,明確將破產管理人的執業風險作為一個具體險種。

(五)破產基金的創設

在德國,據介紹,Feser&Spliedt律師事務所共有47個破產管理人,在受理的破產案件中90%是不盈利的,為平衡利益,法院往往在指定破產管理人時對案件肥瘦搭配。[4]西方有些國家像英國,采取專門設置官方管理人的制度,官方管理人辦不賺錢的案件,私人管理人辦賺錢的案件,很明確。[5]在我國,尚無像國外那樣有官方和私人管理人之分,法院亦無肥瘦搭配的權力。在我國,法院主要通過隨機方式在管理人名冊中指定管理人,因此極易出現肥瘦搭配不均的現象。“廣國投”的破產律師掙了一個多億,可是輪到其他律師事務所接其他案子可能一分錢拿不到。為了防止肥瘦搭配不均的情況發生,宜在我國創設破產基金,該項基金由各企業在日常收入中提取一定比例,交由行業協會代管(今后如成立管理人協會則由其統一管理),當出現無產可破的現象,律師事務所可通過行業協會獲得破產基金作為報酬。

(六)尋求各部門的支持與協助

破產管理人制度是《企業破產法》一個全新的制度,有些部門對新法還沒有認識,認為從事企業破產事務的仍是清算組,因此當破產管理人接管破產企業時,由于有關部門的不配合而使得破產管理工作難以正常開展,如到公安部門刻制破產管理人印章以及到銀行開立破產管理人賬戶遭到拒絕。[3]在律師事務所擔任破產管理人時,尤其是接管后進入調查階段,律師事務所要到稅務、海關、社保、土地、房屋、車管所等部門進行廣泛的調查。因此,破產管理事務需要社會各部門的通力協助。在這個問題上,法院應當加大《企業破產法》的宣傳力度,讓各部門了解新法,為了減少律師事務所調查的困難,法院可以法院名義以函件形式要求各部門積極配合律師事務所,今后的司法解釋可以將這種協助義務法定化。

此外,保持與各類利害方尤其是債務人企業職工良好的溝通有利于防止鬧訪等群體性事件的發生,無論是電話、電郵等回復都要謹慎謙和,充分解釋法律以獲得理解和支持。

[1]張小煒,尹正友.破產管理人工作規程[M].北京:中國人民大學出版社,2008:72-74.

[2]尤冰寧.執業風險控制:我國破產管理人制度的完善[J].人民司法.應用,2009(11):35.

[3]尹正友.破產管理人實務問題研究[EB/OL].http://www.xincaijing.com/Html/lvan/665852411165_12.html,2007-11-4.

[4]王欣新.德國和英國的破產立法[EB/OL].http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=1861,2005-11-15.

[5]王欣新.新《破產法》透析[EB/OL].[上]http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=22480,2006-10-31.

2008年度廣西教育廳科研項目《律師事務所擔任企業破產管理人實務研究》的階段性成果(編號為:200803LX278)。

趙玉意(1979-),女,桂林理工大學管理學院講師,南京大學法學院經濟法專業2010級博士研究生,主要從事比較法、經濟法研究。