刑事法官與鑒定人事實認定的比較與整合

趙新立，陳如超

（西南政法大學刑事偵查學院，重慶401120）

刑事法官與鑒定人事實認定的比較與整合

趙新立，陳如超

（西南政法大學刑事偵查學院，重慶401120）

與刑事程序中其他認知主體相比，法官與鑒定人的事實認知要求、達到的認知標準最高，兩者在事實真相發現的程序、實質內容方面都表現出驚人的一致。但法官與鑒定人的事實認知，存在若干重大區別，加之法官畢竟是事實發現的最終認定者，其仍然面臨著審查鑒定結論的重重困難，受到科技知識的各種挑戰，因而有必要將法官與鑒定人對事實認定權力進行整合。

刑事法官；鑒定人；事實認定；鑒定結論

刑事審判程序可以理解為法官在他方襄助之下對事實尋覓系統地展開，因而法官也當仁不讓地成為案件事實認知的絕對主體。但隨著科學技術廣泛深入到案件事實的認定活動中，法官對于紛繁復雜的專門知識難以駕馭，因而專業人員的引進成為必然。美國喬治城大學教授保羅·羅斯坦曾就該國審判坦言：“20世紀初期之法庭是滔滔雄辯的時代，中期轉以證據論證為主，迄今20世紀末葉，精密之科學與技術之鑒定則成為法庭辯論之重心。”[1]（p1）縱觀世界各國的刑事程序，在事實認定的諸多方面，對鑒定人與法官的要求最高且相似，甚至把查明案件事實真相作為鑒定人與法官的共同使命。而偵查人員、檢察官、律師雖也承擔真相發現之責，但不僅其發現案件真實的要求無法與鑒定人、法官等量齊觀，而且由于控辯雙方對整個案件的訴求具有對抗性，因而無法保持超然的中立，難于認清真相。再者，與其他證據相比，法官對鑒定結論的審查尤為困難，這就要求鑒定人對事實判斷的意見及其基于科學技術所形成的內心確信必須達到無可挑剔的程度。由此，筆者擬對法官與鑒定人就事實認定的實質方面進行一番比較考察，最終完善法官與鑒定人事實認定方法的整合。

一、法官與鑒定人共同的訴訟使命——客觀認定事實

現代法治理念賦予法官①事實認定在英美法系還包括陪審團，大陸法系與我國都涉及陪審員，但為了論述的簡化，本文僅僅限定為作為事實認知者的法官。對案件事實最終認定者的責任，因為“發現真實，幾乎是古今中外各國刑事訴訟共同追求的目的，并非所謂大陸法系的專利。不過，對于采行何種訴訟制度較能達到此一目的，各國法制有不同的認知。……而在英美的概念中，當事人主義又被視為達到此目的之比較好的方式……。”[2](p27)加之訴訟目的的激勵，歐陸國家與我國刑事法官的使命更傾向于發現案件事實，為此在程序的建構中甚至不惜為法官配置主動查明案件真相的相關手段。

鑒定人的產生是基于科學技術必然介入到法官的事實認定中，其目的是彌補事實裁判者在專門問題上認知的缺陷，故同法官一樣承擔著查明案件事實真相的責任。以大陸法系國家比如德、法之國視之，鑒定人的基本角色是“科學的法官”或“法官的輔助人”，“德國的訴訟制度把鑒定人的性質理解為法官的助手，因此要求鑒定人必須中立于雙方當事者。”[3](p258)在英美法系國家，專家證人充當“當事人證人”的角色，其對抗制的運行環境使專家中立性容易喪失殆盡，故著名學者Langbein沉痛地把“專家證人比喻為‘薩克斯風’，律師演奏主旋律，指揮專家證人這種樂器奏出令律師倍感和諧的曲調。”[4](p6)不過，英美法系法官認為，當事人雙方聘請的專家證人相互質詢，應是發現科學真相的有力手段。因而，英國專家證人制度在近年的改革中，已經逐步意識到其弊端，并提出專家的首要義務是以發現事實對法庭負責。同樣，美國的審判法官為了避免“鑒定大戰”，而可以在專門建立的公正專家組中召喚專家證人。無論專家由法官任命還是當事人選擇，法官都可以召集專家會議，限制分歧，甚至要求控辯雙方的專家證人可以在同一份報告中出具共同的鑒定結論。加之其他各種制裁措施的存在（如信譽機制），引導專家證人必須應以發現案件真實為目的。正如著名華人鑒識大師李昌鈺所說：“作為一名真正的科學家，我不關心誰是嫌疑人或誰是受害人。我把事實呈交給法庭，讓法官和陪審團去做出決定。”[5][p23]在我國的刑事訴訟程序中，鑒定人既是法官查明案件事實的輔助人，同時也是控辯雙方履行舉證責任、向法庭提供證據所需的。再者，法律規定鑒定人應當是獨立的訴訟參與人，具有獨立性和中立性，鑒定人進行鑒定的活動不受任何人意志的左右。因而，在我國“以事實為根據，法律為準繩”的刑事程序語境中，鑒定人發現客觀真實的使命更不用贅言。但也有人認為，鑒定人只是在理論上是中立的，因其給出的鑒定結論必將為訴訟一方用作支持其訴訟主張或請求的證據，而其總會支持著鑒定結論所支撐的訴訟主張或請求，從此角度看，鑒定人的中立性已不復存在，應對辦法便是設立專家輔助人制度。[6](p108)但這實際上談的是另一個問題，即解決鑒定結論的質證問題，這與鑒定人的中立性及能夠發現客觀真實的認識并不矛盾。

總之，在刑事訴訟中，法官與鑒定人的共同使命是查明案件真實情況。盡管受到程序性條款的限制，但那只是在其它利益面前的妥協與讓步。總體來說，探索案件事實真相，仍然被視為專家參與訴訟的職責。追求事實真相永遠是訴訟的目的（或之一），不能因強調程序正義本身而放棄制度的原生意義。在科技遍布于訴訟各個角落的時代，法官與鑒定人的分工與合作所共同指向的目標，就是在給定的程序中如何回溯案件的事實真相。

二、法官與鑒定人事實認知的比較考察

在刑事訴訟中同為事實認定者，盡管他們事實認知的目標一致——獲取案件的客觀真相，但法官與鑒定人事實認知的差異點還是存在的。

1.法官與鑒定人事實認知的實質性差別。

首先，由于他們所經歷的專業教育與職業經驗所塑造的內在認知結構的差異，導致認知興趣與看待事物角度的不同。而“我們看待事物的觀點是依賴于人類的實際興趣與目的的，我們如何分析事物取決與事物與我們的聯系。”[7](p429)認知結構滲透于歷史的、社會的法官和鑒定人的具體認知中，并顯示出認識的主動性。鑒定人與法官的事實認知結構，主要是常識與專業知識的區別，并引發了認知興趣與期望的不同。所以，“科學家和法官常因彼此的做法而感到沮喪，科學家尋求的是綜合的理解；審判尋求的是在有限的時間解決集中討論的法律爭端；科學家與法律人所受的訓練也不同，法律人希望科學家能堅定而言簡意賅地提出科學概念，但科學家常為了達到法院或律師的簡易翻譯而不耐煩。”[1]（p14）

其次，法官與鑒定人在事實認定范圍方面的差異。法官對具體刑案中符合證據資格的證據均照單全收，是對整個案件的事實進行認定。而鑒定人所鑒定的專門問題，只是法官事實認定的某一或幾部分，故法官與鑒定人認知經常迥然相背，部分原因就是因為二者信息量占有的差別。即使法官庭前未能接觸證據，根據直接、言詞原則在庭審過程中仍然能夠在判決前獲知大量信息。而鑒定人不同，鑒定所需僅是認識必須的材料，即使查閱案件、對有關當事人詢問、現場進行勘驗等權利，其也應局限于獲得必要信息，以資更有利于鑒定。鑒定人不應該逾越認知界線行使法官事實認定的權力，在查閱卷宗的情況下以其他證據綜合證明力的趨勢，來推斷應當作出何種鑒定結論。另外，鑒定人認定的事實幾乎是案件的間接事實，“科學總不講述完整的故事。……在刑事訴訟中科學證據很少解決非常實質的問題，從不證明潛在的、爭論中的所用事實。”[8](p237)鑒定人無法直接認定嫌疑人（通過各種檢材與樣本）與作案人是同一人，比如現場留下的可疑指紋與嫌疑人的指紋相匹配，最多能夠證明嫌疑人到過現場而已。當然，如果存在多個鑒定結論，形成間接證據鏈，也可以通過推論得出作案人的同一認定。

第三，法官與鑒定人認定的問題是否是為專門知識方面的差異。法治的理念決定鑒定人與法官事實認定的使命不同：前者認定專門技術方能解決的問題，而后者認定普通經驗層面就能解決的事實問題。在英美法系尤其是美國，無論何種訴訟程序均實行對抗制的模式，即當事人雙方積極推動程序的運轉，法官或陪審團只是消極的裁判者。因而，普通證人也好、專家證人也罷，都是由當事人雙方提供的。所以英美國家的專家范圍較廣，他們并不僅限于少數具有大學或研究生學歷的專業隊伍，對于諸如磚瓦工、薄板金屬工、測量工、木工和電工等也被歸入專家行列的現象并不存在多少異議。[9](p343-344)在大陸法系國家，鑒定決定權與當事人舉證權分離的現狀，決定了必須在“專門知識技能”與普通知識之間作出一個非此即彼的明確區分，以劃定鑒定權與舉證權的界限。絕大多數大陸法系國家都把鑒定的決定權交給法院，這意味著，在是否屬于“專門知識和技能”的問題上由法院行使判斷權。案件事實的復雜多樣和科學知識的不斷發展，加之“專門知識和技能”沒有固定之范圍，其與普通知識的界限也難以劃分。所以，立法者若想把專門知識進行圈定并不容易，因而法官擁有較大的自由裁量權。

第四，鑒定人與法官在事實認定終局決定權方面的差異。[10]（p116）鑒定人雖然也對事實進行認定，但只能充當輔助者或專家證人的角色，為法庭提供提取的犯罪信息，而法官對事實認定擁有終局裁判權。國家將事實審判權委任于法官，法官理應對鑒定結論作權威判斷。但是在實務中，法官實際上只重視鑒定結果，不重視鑒定過程。雖然鑒定專家不過是法官的一個輔助人，但法官卻常常成了鑒定專家的一個執行人。審判中，除了鑒定結論報告存在明顯的矛盾或謬誤外，法官很少去過問鑒定基礎的科學技術或專門知識，也很少了解其實驗或判斷所采用的原則及方法是否科學。

第五，法官與鑒定人事實認定標準的差異。回溯案件事實的過程中需要一定的判斷標準，以資作為評判法官與鑒定人事實認定正確與否的尺度。盡管同為事實認定者，法官與鑒定人在刑事程序中所應達到的認知標準卻不一樣。美國著名法官波斯納界定的幾種法律客觀性較具啟發：本體意義的客觀性，即認為司法決定是必須符合實實在在地“就在那里”的什么東西（換言之客觀被理解為與外部實體相符）。較弱意義上的科學客觀性，強調可復現性。說某一發現是客觀的，是指雖然調查者沒有共同的意識形態或其他偏見（但是，他們都必須有科學的世界觀），他們還是肯定會對某個問題有一致的意見。這種客觀性運用的領域雖超出了科學范圍，但在法律中的疑難問題中，意識形態相左之人很能達成共識，因而波斯納推理出了所謂的“交談”意義上的客觀性，僅僅將其界定為合乎情理，就是不任性、不個人化和不（狹義的）政治化，就是既非完全的不確定，也不要求本體論意義上的或科學意義上的確定，而是只要有說服力的、盡管不必然是令人信服的解釋，并總是伴隨有這種解釋，就可以修改答案。[11](p15)法官與鑒定人事實認定的理想追求是第一種意義的客觀性。然而各種條件的限制，法官追求的客觀性是第二種、更多的是（尤其在疑難案件中）第三種意義上的，即“它指的是用不精確的（不可重復的）研究方法對無法證實的命題獲得的一致”。在法律領域，為了避免社會混亂法律需要意見一致，并且為了獲得必要的一致法律也并不顧忌通過各種政治的和修辭的方法運用強制力，強制力總是作為法律的一種背景存在。鑒定人作出鑒定結論的客觀性是科學意義的客觀性，即要求一種科學的可重復性，不同的鑒定人均可作出同樣的鑒定結論；并且鑒定人進行事實認定并不存在法律強制力的背景，因而對鑒定人事實認定的要求比法官更高。然而可重復性本身并不意味真實性，重復結果只能是真實的一個必要條件而非充分條件。故而鑒定人與法官事實認定均是可出錯的，不過刑事程序中至少絕大多數的事實認定是滿足第一種意義的客觀性的，否則整個程序運作將會崩潰。

2.法官與鑒定人事實認定實質層面的比較。

為了獲取事實真相，從科學的使命來說，鑒定人事實認定的使命比法官更艱巨。后者畢竟面臨著更多利益沖突，有時不惜犧牲部分事實真相，比如對非法但可靠的證據的排除，所以，法官面臨的與事實認定相悖的利益因素削弱了他對案件真相的追求。然而法官事實認定的責任尤其重要，他事關案件真相的全局與終結。此外，畢竟鑒定人帶給法官的事實仍是一種尚未依法確定的事實狀態，是否被認定為案件事實需要法官的認證，由此而賦予法官進行科學審查和法律審查的職權，而科學審查對于法官來說是困難的、難以決斷的。所以與法官相比，鑒定人才是唯一僅以案件事實真相為使命的探知者，而且更純粹。但法官雖為最終的事實認定者，卻不易對鑒定人的科學探求進行有力的審查。所以，如何保障鑒定人作出可靠的鑒定結論就是我們研究的重點，突破口除了通過責任追究、信譽制裁、鑒定人出庭并被質詢外，更重要的是賦予犯罪嫌疑人、被告人鑒定的申請啟動權，為法官配備技術顧問（如英國民事訴訟）、控辯雙方配備技術顧問（如意大利刑事訴訟）。至于辯方直接啟動鑒定程序，我們認為想法難免過于天真，不僅在于歐陸、日本對鑒定的啟動權賦予法官（控辯方可申請），英國訴訟程序（尤其是民事訴訟）中進一步凸顯法官鑒定啟動權的主動性，更在于辯方聘請的鑒定人難以獲取控方獲取的檢材與樣本，因而其權利易被虛置。與其呼吁辯方的鑒定啟動權，不如落實專家輔助人制度，為辯方提供科技知識的服務。

三、法官與鑒定人事實認定權力的整合

整個案件事實抑或是案件事實的某一部分，均是在特定時空、人群的參與下形成的，案件中可能只是演員的獨白（發生犯罪時只有犯罪人與被害人），而觀眾（證人）是缺席的，故而案件的真相往往隱而不彰。人們唯一能作的只不過是根據現場的遺跡進行考古式的發掘。可以說在這一意義上刑事程序中的事實認定者就是歷史學家，唯一差別是畢竟案件發生時隔不久，因而親歷案件的作案者仍然健在（當然并不排除在訴訟過程中發現其死亡，此時程序應該終結），同時在大多數時候還存在另兩類事實的感知者——被害人與證人。因而發現案件事實是艱難的，人類的訴訟歷史見證了法官認知能力的不足。當法官無法認知案件事實時，古代尚可求助于神明，近代亦容許對被告人的刑訊逼供，然而在現代科技對訴訟的挑戰下，鑒定人成為法官事實認定的又一權威幫助。“由于現代性訴訟所產生的諸多問題在技術上相當復雜，為了邁向專門性法律體系（這一體系也會有自身的問題）的目標，而并非以（或主要為）全能性法院體系為模式，大量地依賴專家證人看來似乎是唯一可選擇的方式”[12](p152)因而法官與鑒定人在訴訟程序中就權力的展現并非立于對立，而系互有優勢：法官是依法而有權威，鑒定專家則因具備專門知識而有權威。

然而，問題的關鍵不僅是無法確保鑒定人事實認知的絕對準確，而更在于法官如何對鑒定結論進行認證。盡管科學的方法，如愛因斯坦曾指出的，“只不過是我們的日常思維的精制化”，不存在任何“科學的方法”，至少在該詞有時被理解的那種意義上——沒有任何推理模式或探究程序，被所有的科學家并且只被科學家所使用，能夠確保至少獲得進步，如果不是獲得真理的話。相反，憑借我先前提到的所有那些探究的“幫助”，自然科學已經使日常探究的那些程序得到強化和精制化。[13](p242)差異畢竟存在，為使鑒定制度更好的嵌入審判中，并且與法官認定相互整合，除了在前面比較中提到的所應進行的改革外，還想指出如下幾點，以澄明諸多偏頗之見。

第一，我國刑事審判中鑒定人為誰而設。毋容置疑，德、法之邦以鑒定人為“法官的助手”、“事實的法官”，不難推出鑒定人為法官而設，彌補法官認知能力之不足。臺灣學者亦認為鑒定人，意義系指本于其專門之知識，輔助法院判斷特定證據問題之人。我國刑事審判中，鑒定人乃中立的訴訟參與人，以追求客觀真實為己任，既如此，鑒定人在庭審階段必為法庭的輔助人。同時，法官主動認知事實，因而專門問題的出現應以法官的視角提出，法官決定哪些事實其無能為力，當然當事人可以爭辯。

第二，專門問題應該明示。這不僅否定了控辯雙方對無關問題爭論不休，而且限制法官恣意，因而普遍的專門性問題應該由法律明確規定。然而特定的專門問題應隨時代、空間而異，“毋意、毋必、毋固、毋我”（孔子），也應賦予法官一定自由裁量權，靈活掌握。不過，專門問題應該滿足三種條件：關聯性，專門問題唯有與案件事實相關，才有提請鑒定的必要；必要性，特定案件中的專門問題進行鑒定有必要方可。譬如眾所周知的事實、職務知悉的事實、推論的事實便不需鑒定，同時根據其他證據能夠準確查明事實，也毋庸多此一舉，此乃訴訟經濟與迅速原則；能知性，即案件所牽涉的專門問題能為當今科學技術所能解決者，人類認知無能為力或代價過巨的問題應杜絕鑒定。當然，三個條件層層遞進，前面否則后面亦否。明示的專門問題若未鑒定，應該賦予控辯雙方的爭辯權。

第三，鑒定人提供證言的方式。人們常常引用美國的專家證人制度，認為鑒定人就是提供專家意見作證。實際上，專家可以且應當以不同的方式輔助法官。譬如，鑒定人依照科學專門知識，向法院報告某個一般的經驗法則；或者鑒定人鑒定某個唯有依照特別之專門知識始能察覺、判斷之事實；或者依照得出結論的科學論證規則，鑒定人得出某個唯有依照專門知識始能判定的結果。[2][p394]既如此，鑒定人與法官事實認定權的分化與組合在形式上就應多變。若法官判斷事實僅需經驗法則與科學規律的支持，鑒定人不應越權提出事實與意見；同樣，鑒定人提供的科學事實法官就能進行推論，也無需鑒定人越俎代庖。鑒定人就事實進行推論或者對事實進行法律評價，法官進行裁量而不放逐事實認定權，方法實在難覓。直截了當的方法：法官是專家證人或法官與專家證人組成合議庭；否則專家只能對鑒定人陳述與鑒定結論的相關邏輯、語言、資歷等等進行審查。當然，不可否認的是，實踐中發生專家證據爭論叢生之現象畢竟很少，尤其是在僅僅依賴專家證據定案時。

總而言之，在鑒定人與法官事實認定權的分配、整合這一永恒難題上，只能說“所謂理性的態度，其實就是在既定的情形下努力達成可能的最好結果”，“制度之意義不在完美，而在其合理的可接受的層面運作。”[14](p196)法官與鑒定人事實認定的權力應在整合的限度內運行。

[1]朱富美.科學鑒定與刑事偵查[M].北京:中國民主法制出版社，2006.

[2]林鈺雄.刑事訴訟法（上）[M].北京:中國人民大學出版社，2005.

[3][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京:中國政法大學出版社，1996.

[4]徐昕.專家證據的擴張與限制[J].法律科學，2001，（6）.

[5]何家弘.犯罪鑒識大師李昌鈺[M].北京:法律出版社，1998.

[6]李學軍.程序和實質:鑒定結論發揮證明作用的雙重保障[J].法學家，2008，（2）.

[7]徐向東.懷疑論知識與辯護[M].北京:北京大學出版社，2006.

[8][英]麥高偉，杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序[M].劉立霞，等，譯.北京:法律出版社，2003.

[9][美]喬恩·R·華爾茲.刑事證據大全[M].何家弘，譯.北京:中國人民公安大學出版社，1993.

[10]陳如超.刑事程序中法官與鑒定人事實認知的沖突[J].法律科學，2007，（6）.

[11][美]理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，2002.

[12][美]理查德·A·波斯納.證據法的經濟分析[M].徐聽，等，譯.北京:中國法制出版社，2000.

[13][美]蘇珊·哈克．證據與探究[M].陳波，等,譯.北京:中國人民大學出版社，2004.

[14][美]米爾吉安·R·達馬斯.卡.比較視野中的證據法[M].吳宏耀，等，譯.北京:中國人民公安大學出版社，2006.

DF74

A

1003-8477(2011)06-0146-04

趙新立（1969—），男，西南政法大學刑事偵查學院講師。陳如超（1980—），男，四川江中人，西南政法大學刑事偵查學院講師，訴訟法專業博士研究生。

責任編輯 周剛