“禁止”與“不得”立法技術的考察與評論

摘要：“禁止”與“不得”都是禁止性的法律規范詞，二者在法律條文中的使用存在很大的模糊性，作者以《辭?！返慕忉尯汀逗贤ā?72條出發，試著重分析出二者的區別，呼吁法律用詞的準確性。

關鍵詞：禁止 不得 立法 邏輯 程度

一、“禁止”與“不得”立法技術的比較

（一）“禁止”與“不得”二者的相同之處

根據兩詞在《辭海》中的理解，“禁止”一詞的解釋是“以禁令制止；遇禁令則止息”； “不得”一詞的解釋是“不能、不可?！睆闹锌煽闯?，兩詞均有不得為之的意思。

法條中，二者最明顯的相同之處在于其性質相同，均屬于禁止性的法律規范詞。禁止性的法律規范詞體現了立法者的否定性評價，當事人違反了法律的禁止性規定必然產生不利的法律后果。

（二）“禁止”與“不得”二者的區別所在

雖然“禁止”與“不得”二詞在很大程度上有相似之處，甚至有時在法律的用法可以互通，但是細推敲之，二者在《辭?！返慕忉屩幸约傲⒎夹g的運用中仍然有所區別，筆者認為主要是 “禁止”的否定強制程度比“不得”重。

“禁止”一詞的解釋在《辭?！分械慕忉屖且越钪浦?；遇禁令則止息，而“不得”是不能，不可。雖然都有不得為之之意，但“禁止”強調了“禁令”，體現了“不得為之”的強制性，也體現了此強制的頒布主體是公權利，其效力程度明顯大于概括說來的“不能、不可”。當二者出現在法條中時，均屬于禁令，但在這個時候，也可推知“禁止”的否定和強制程度大于“不得”。 “禁止”側重于立法機關對行為人的一種絕對禁止性的強制，而“不得”則側重于立法機關對該行為的否定性評價和發揮法律的引導作用。

涉及“禁止”和“不得”的法律條文數不勝數，其中具有代表性的是《合同法》272條，一個發條中出現兩個“禁止”與兩個“不得”，由此可作為判斷“禁止”與“不得”區別的示例。

《合同法》第272條是關于總包與分包的規定。第一款中規定“發包人‘不得’將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人”。第二款中規定“承包人‘不得’將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。第三款規定“‘禁止’承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。‘禁止’分包單位將其承包的工程再分包”。筆者認為，分析這兩款法條，可以看出立法者對“禁止”行為的否定評價大于“不得”行為。

為了對比兩“不得”與兩“禁止”法律條文涉及的行為性質的區別，我們必須明晰其具體條文款項的立法理由。

首先，第一個“不得”的立法理由是，如果發包單位將應當由一個承包單位整體承包的工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位，就可能使得整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調，造成施工現場秩序的混亂、責任不清，影響工程建設質量。從實際情況看，肢解發包往往與發包單位的工作人員徇私舞弊、利用肢解發包多拿回扣等違法行為有關。

第二個“不得”的立法理由是本條明確規定承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。這是因為：1．在實踐中，轉包行為具有危害性。2．承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。

本條第三款規定中的第一個“禁止”是“‘禁止’承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”。根據本款規定，工程的分包人必須具備相應的資質條件，承包人將工程分包給不具備相應資質條件的分包人，該分包合同無效。

第二個“禁止”的立法理由是為避免因層層分包造成責任不清以及因中間環節過多造成實際用于工程費用減少的問題。分包人不得將其承包的工程再分包，即對工程建設項目只能實行一次分包。

綜上所述經分析，首先筆者認為第一個“禁止”的否定行為是無疑受到嚴明禁止的。一個不具有相應資質條件的單位實施的工程很難得到一系列保障，它的危害行為可以說絕對大于轉包和肢解發包行為，所以得出第一個“禁止”指向的行為在性質和程度上是惡于兩個“不得”的結論。另一方面對比第二個“禁止”和兩個“不得”。假設發包方與承包方之間的關系是第一層關系，承包法的轉包行為和直接發包行為是第二層關系，再分包行為是第三層關系。那么轉包和全部肢解的違法行為都發生在承包人一方，法律否定的是特定的第二層關系，而分包單位將其承包的工程再分包，這已經是第三層關系。當第三層關系出現問題，無疑施工現場秩序會更加混亂，責任更加不清，更嚴重影響工程建設質量，也更難找到相應責任者。第三層關系可能出現的危害后果是包含第二層關系可能出現的危害結果并多余第二層關系可能出現的危害后果的，所以得出第二個“禁止”指向的行為在性質和程度上是惡于兩個“不得”的結論。

由此可以證明二者的區別是“禁止”的否定強制程度比“不得”重。

二、結語

在現實法律規范中，很多用詞也存在極大的模糊性，特別是像“禁止”與“不得”這樣的相同性質的規范用詞。法律條文的精確還需要立法者謹慎的邏輯思辨與用語的反復斟酌認真選擇，讓受眾對法律的邏輯與用詞有更精準的理解，減少因詞語模糊性導致的判罰誤差；以此為中國立法與執法帶來正面與積極的影響。

作者簡介：

祝靖，女，1987，四川成都，漢，四川大學法學院10級民商法學專業研究生，研究方向：民商法學

參考文獻

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