論我國勞務派遣中的用人單位責任設定

[摘 要] 勞務派遣作為一種非典型用工形式在我國發展迅速，其在一定程度上緩解就業壓力，靈活勞動用工同時，也產生了諸多負面影響，并且呈現泛化之勢。《勞動合同法》對其進行了專門規定，然而負面效應并未減弱。現行立法對于勞務派遣三方關系的梳理不清所致的雇主責任不明，導致了雇主將其作為逃避義務的工具。因此，梳理勞務派遣三方關系，對雇主進行準確界定，使勞務派遣納入到傳統的勞動法規制模式之中，進而對雇主義務進行劃分明確，對保護勞動者利益、促進勞動力市場的繁榮具有重要意義。

[關鍵詞] 勞務派遣 三方關系 用人單位責任

問題的提出：三方關系的困境

勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同后，再與要派單位簽訂勞務派遣協議，將勞動者派遣至要派單位工作，勞動者接受要派單位提供的勞動條件與指揮管理，其工資、福利、社會保險費等由派遣單位支付的用工關系[1]。較之于典型用工，勞務派遣存在三方主體：派遣單位、要派單位與勞動者。勞動者與派遣單位簽訂勞動合同，而在要派單位從事勞動生產，接受指揮管理，因而，從雇主權利的角度來看，傳統雇主權利中對勞動者的雇傭和使用權能發生了分離；權利與義務、責任是對等相關的，權利的分離必然導致了義務與責任的劃分與分擔問題。勞動關系的從屬性使單個勞動者在面對雇主時處于弱勢地位，而勞務派遣中勞動關系的復雜性使得勞動者的地位更加脆弱；在我國的勞務派遣實踐中，長期以來正是由于義務、責任的劃分不明，導致了勞動者的權益被派、要單位雙方相互推諉，難以獲得保護。一定程度上而言，勞務派遣泛化和“繁榮”發展的景象，正是一些單位出于逃避用工義務與責任推動所致的[2]。

《勞動合同法》對于勞務派遣進行了專門規定，使勞務派遣告別了無法可依的時代；其中，針對雇主責任問題，也作了較詳細規定。然而，勞務派遣關系中雇主責任的劃分應是以勞務派遣三方關系的梳理為前提的，限于法律條文的實踐性和操作性，《勞動合同法》未能也難以詳細反映勞務派遣三方關系。因此，使得勞務派遣關系及其下位的雇主責任問題仍存在較多爭論；并且，其對派遣單位與要派單位的具體義務分配中，也存在值得商討之處。

厘定前提：“責任”與“雇主”的界定

1.責任的內涵

在現代漢語中，“責任”一詞在三種意義上使用，即“義務”、“過錯·譴責”、“處罰·后果”[3]。與此對應法律責任的具體內涵也存在以下幾種表述：1.法律的否定性評價以及不利后果，例如：行政責任、民事責任、刑事責任等；2.特殊意義上的義務，即第二性義務，例如：損害賠償責任等；3.主體的義務以及違反義務的后果之綜合概念，其中，主體的義務為第一性責任，違反義務的后果為第二性責任。本文的論述重點之一，即為派遣單位與要派單位對于勞動者的義務的劃分，因而，本文所述的責任系廣義責任，即包含第一性責任與第二性責任。而在第二性責任中，基于雇傭關系的特殊性，本文除論述雇主違反勞動法或勞動合同對勞動者所承擔的責任，即自己責任外，還涉及雇主的替代責任的問題，即指雇主對其雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔的賠償責任[4]。

2.雇主的確認

現行《勞動合同法》第58條第1款規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”而對于要派單位，該法冠之以“用工單位”之稱。問題由此出現，此處的“用人單位”是否仍為“雇主”的同義詞？如果是，那么“用工單位”在勞務派遣關系中的地位究竟如何，其是否具有“雇主”地位？如果不具有，其何以享有相關的雇主權利，承擔雇主義務與責任？如果具有，那么其與勞動者之間的關系又如何定性？由此，將問題引向了用工單位與勞動者之間的關系，以及勞務派遣三方關系的定性上來。國內學者關于勞務派遣主要存在以下幾種代表觀點：

（1）一重勞動關系說。有些學者認為，派遣勞動者與派遣機構之間存在勞動關系，與要派單位之間是指揮命令關系，或稱之為用工和被用工關系，因而，只存在派遣勞動者與派遣單位之間一重勞動關系[5]。此類觀點在《勞動合同法》第58條第1款將“派遣單位”規定為“用人單位”后，獲得了更多的認可。

（2）雙重特殊勞動關系說。董保華教授認為，“派遣機構和派遣勞工之間，以及要派機構與派遣勞工之間形成的都是特殊勞動關系。”即主體資格上有瑕疵的用人單位與勞動者形成的一種用工關系。“雙重特殊勞動關系的疊加可以說構成了一個完整的勞動關系。”……從而形成兩重甚至是多重勞動關系。”[6]

（3）一重勞動關系雙層運行說。王全興教授認為，在勞務派遣中，由于只出現勞動力與生產資料的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，用人單位則存在兩個層次[7]。派遣單位與勞動者之間有勞動合同而無用工的關系，是為形式上的勞動關系，以非生產性的勞動權利義務為內容；要派單位與勞動者之間無勞動合同而有實際用工關系，這是實質上的勞動關系，以勞動力與生產資料的結合，亦即生產性的勞動權利義務為內容[8]。

比較上述三種學說，筆者認為第三種學說較為可取，即派遣單位與要派單位共同構成一重勞動關系的雇主，其不僅避免了第一種學說可能產生的矛盾和定性不清，并且相對于第二種學說，其更易于將勞務派遣這種非典型勞動關系納入到傳統的勞動關系規制模式中，并且“共同雇主”的模式更利于勞動者利益的保護。

價值選擇：多方利益的博弈

據全國總工會的最新調研顯示，截止到2011年4月，我國大概有勞動派遣工2700萬人；并且，就近兩年，勞務派遣用工仍以15%以上的速度增長[9]。在如此龐大的數字基礎上，法律存在漏洞與缺陷，雇主得以利用勞務派遣用工規避雇主義務與責任，勢必對勞動者利益以至于整個勞動力市場產生嚴重負面影響。然而，不可否認的是，勞務派遣作為在世界范圍內逐漸興起并被放松限制的用工方式，有其積極意義。因此，在規制勞務派遣雇主責任時，需要在勞動力市場的發展、勞動者利益的保護以及派遣機構雙方用工需要的諸多因素中作出最優的平衡和考量。

1.勞動力市場——限制勞務派遣的泛化

完善勞務派遣法律制度中雇主責任的劃分，有利于限制規避義務的發生。而當用工單位的違法成本大于可得收益時，當前勞務派遣非正常繁榮的一個主要動力則不復存在。在此基礎上，通過法律的正確引導，使勞務派遣用工發揮其積極作用，形成使用單位、派遣機構、勞動者各方面利益都得以實現的多贏局面[10]。

2.派遣勞動者——利益的保護與落實

我國勞動法是以保護勞動者的合法權益為價值歸宿的。《勞動合同法》對勞務派遣首次以法律形式進行了規制，對于勞動者的權利以及派遣單位、要派單位的義務等也進行了相應規定。但該法的相關規定條文過少，內容原則性較大，且其未對用工單位與勞動者之間的關系進行定性，從而可能導致勞動者在權益受害時，用工單位是否具有勞動爭議解決程序的主體資格存在爭議，這些都將會影響到勞動者權益的落實。因此，劃分雇主的義務與責任的承擔應以有利于勞動者權益的保護和落實為基本價值導向。

3.派遣機構雙方——權利義務的對等與平衡

《勞動合同法》對派遣單位的責任主要采取概括式表述，規定其應當履行用人單位對勞動者的義務，并明確了工資支付義務與告之義務等；而對于要派單位，則通過第62專條對其義務進行了列舉式規定。二者何方責任較重，難以明晰。王全興教授曾撰文認為，“雇主責任機構的設計與社會風險預防機制密切相關。在市場競爭中，派遣機構和要派企業都面臨著雇主責任能力的危機，尤其是勞動力在生產費用負擔或支付不能的信用危機。加重派遣機構的雇主責任，意味著社會風險的集中化；加重要派企業的雇主責任，則意味著社會風險的分散化。從社會安全的需要考慮，應當加重要派企業的雇主責任”。[11]

筆者較為贊同此觀點。首先，權利和義務是對等的，在同一勞務派遣中，要派單位享有的勞動關系的核心權利明顯要多于派遣單位，并相應地獲得更多利益，因而其應該承擔與權利相對應的義務和責任。其次，勞動者的從屬性以及由此導致的弱勢地位往往是產生于用工過程之中的，而要派單位是用工主體，享有對勞動者的指揮命令權，因此，從保護勞動者利益的角度而言，對其義務與責任更應予重視。最后，利用勞務派遣而逃避用工義務的主體主要是要派單位，因此，嚴格其義務與責任，將會使其懾于用工成本而不使勞務派遣的用工方式濫用。

制度安排：雇主責任的分擔

1.第一性責任——雇主義務的劃分

勞務派遣關系中，由于雇主對勞動者的雇傭與使用權的分離，導致了兩個單位共同構成了勞動關系中的雇主。根據兩單位享有的雇傭職權的不同，其分別承擔不同的雇主義務；然而，典型的雇主職權是賦予唯一的主體的，必然導致有些雇主職權難以明確劃分予派遣方或要派方，其相對于勞動者而言的共同雇主地位也導致了其職權的難以分割性，因而，與之對應，某些雇主義務也需要由派、要雙方共同承擔。

（1）派遣雙方機構共同承擔的義務。派遣機構與要派機構之間是存在內部分工關系的，但相對于勞動者而言，其構成了共同雇主，二者對勞動者行使的某些職權實際上是由二者共同決定的，如工資決定權等。因而，與之相應的相關義務也應由二者共同承擔，如最低工資保障義務。除此之外，禁止強迫勞動、保障團結權等也屬二者共同義務[12]。

（2）派遣機構雙方分別承擔的義務。由于派遣機構是形式雇主，與勞動者訂立了勞動合同，二者之間的勞動關系相對較為穩定，因而，派遣機構應當對勞動者勞動過程以外的社會義務等承擔主要責任。而要派機構是實際雇主，行使對勞動者的指揮命令權，因此與勞動過程、勞動場所直接相關的義務，應由要派單位承擔。

2.第二性責任——雇主責任的劃分

（1）雇主自身違反雇主義務的責任。結合上文對兩雇主第一性責任的分析，可以對雇主違反義務所承擔的不利后果進行如下分擔：第一，派遣單位與要派單位違反應共同承擔的義務的，承擔共同連帶責任，即二者不分主次順位對勞動者承擔相應的責任。第二，派遣單位與要派單位違反各自承擔的義務的，原則上由違反義務的雇主承擔責任，當出現其確實難以承擔的情況時，由另一雇主基于默示擔保的理論，承擔補充連帶責任。值得一提的是，《勞動合同法》第92條對派遣單位與要派單位之間的連帶責任進行了規定，然而尚待細化。

（2）雇主的替代責任。《侵權責任法》第34條第2款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”此條規定，較明確地劃分了勞務派遣關系中雇主的替代責任承擔。然而，也存在需要細化解釋之處，派遣單位承擔的“相應的補充責任”指代不明，有“與其過錯相應的責任”及“與用工單位無力承擔相應的責任”兩種解釋[13]，從傾斜保護勞動者利益，限制勞務派遣泛化的基本價值立場來看，筆者傾向于后一種解釋。

參考文獻：

[1]張玲，朱東.論勞務派遣中的雇主責任[J].法學家，2007(4).

[2]常凱，李坤剛.必須嚴格規制勞動者派遣[J].中國勞動，2006(3).

[3]馮軍.刑事責任論[M].北京:法律出版社，1996，1.轉引自劉作翔.法律責任的概念分析[J].法學，1997(10).

[4]張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005，1.

[5]侯玲玲.我國勞動派遣連帶責任規定之法理分析——評《勞動合同法》第92條規定[J].法學，2008(5).

[6][10][12]潘霞.勞動派遣中的雇主義務與責任[J].阜陽師范學院學報（社會科學版），2008(5).

[7]王全興，侯玲玲.勞動關系雙層運行的法律司考——以我國的勞動派遣實踐為例[J].中國勞動，2004(4).

[8][11]王全興，成曼麗.勞動派遣中的雇主責任劃分[J].中國勞動，2006(4).

[9]馬健，勞務派遣市場亟需規范——專訪全國總工會保障工作部王君偉部長[J].現代企業文化，2011(4).

[13]張帆.《侵權責任法》視角下的勞務派遣雇主責任探析[J].中國勞動關系學院學報，2011(1).

作者單位：西北政法大學人事處 陜西西安