試論建設工程施工合同主體資格審查

摘要：合同主體資格審查是建筑施工企業簽訂建設施工合同前進行的一項重要工作。通過合同主體資格審查，將不合格的發包和承包主體排除在外，杜絕無效合同，為防范合同法律風險提供有力保障。系統、規范的主體資格審查方法是實現審查目的的根本途徑，建筑施工企業應當探索建立一套符合自己企業實際情況的施工合同主體資格審查制度。

關鍵詞：建設工程合同主體資格審查

主體資格符合法律規定是施工合同有效的必要條件?！逗贤ā返诰艞l規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調承發包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質，同時國家法律法規對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑施工企業應當加強施工合同主體資格審查這項工作。

一、重視對建設工程發包方主體資格的審查

建設工程施工合同的發包方是指建設單位，包括受委托代理發包的單位和總承包單位。審查發包方的主體資格應注意以下幾個方面：

1.通過審查項目法人資格，審查發包方的權利能力和行為能力。

目前，國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發包的。因此，承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況，就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認，以確保發包方具備企業法人的權利能力和行為能力。

在此過程中，施工企業要警惕以“籌建”機構名義發包工程的陷阱。根據《企業法人登記管理條例施行細則》第六十條的規定，籌建企業應當申領《籌建許可證》，未申領籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進工業項目，在許多審批手續未完成的情況下設立工業園“籌建處”，該籌建處未進行任何工商登記就對外發包工程，最后相關工程被省政府叫停，施工企業的工程款至今沒有得到支付，給施工企業帶來了損失。

2.依據建筑許可制度，審查發包方的權利能力和行為能力。

（1）審查發包方是否取得建筑工程施工許可?！冻鞘幸巹澐ā返?2條規定：“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建筑工程規劃許可證件?！睆脑撘幎梢钥闯?，建設工程發包方取得建筑工程規劃許可證是其對外發包工程的基本條件。對于不在城市規劃區的建設工程，雖然不需辦理規劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發包資格的法律依據，應當嚴格審查。

（2）審查發包方是否已經辦理了建設用地的批準手續。《城市規劃法》第31條規定：“在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地?！蓖瑫r，《土地管理法實施條例》第四章規定，國家建設用地要按規定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規定，興建鄉（鎮）村企業要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續，即使是農村村民建設住宅使用土地，也要經鄉政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續和用地批準手續后，才能證明其在報建和用地方面具備了發包該項工程的權利能力和行為能力。

3.通過審查委托手續，確定發包方代理人的代理資格。

因不具備建設工程發包的專業知識和經驗，某些建設工程的業主有時會委托專業機構或公司進行建設工程的發包，如廠房、廠區鐵路線建設等工程。這時候，發包方與專業機構之間形成的是代理法律關系。施工企業承攬該類工程應注意嚴格審查發包人對代理人是否有授權？授權的具體范圍是什么？代理人發包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發包工程的單位或代理建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續外，還應具有前述建設單位應當具備的手續。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發包工程的違法現象層出不窮，應當引起施工企業的重視和警惕。

4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。

《建筑法》第七條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家機關有關規定……申請領取施工許可證?！庇纱丝梢?，一般情況下發包方應在開工前領取施工許可證，不領取開工許可證就意味著發包方的發包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規定了兩種例外情況，一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領施工許可證；二是按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證，在開工后亦不能補辦施工許可證，那么根據《合同法》的規定，該施工行為因“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效，進而將影響整個施工合同的效力。

5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。

根據《建筑法》第二十九條的規定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業首先要確定總承包單位已經與建設單位（業主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協議中定有準許分包的條款。根據現有法律規定和司法實踐，業主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。

二、在建設工程分包合同關系中，注意對承包方權利能力和行為能力進行審查

1.審查承包方是否具備法人資格。

《建筑法》第十三條規定：從事建筑活動的建筑施工企業……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業分包，而且沒有資格進行勞務分包，所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中，明確規劃“至2008年6月底，所有企業進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業，禁止將勞務作業分包給包工頭”。

2.嚴格審查發包人資質種類和等級。

根據《建筑法》第十三條的規定，建筑施工企業應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于施工企業注冊的經營范圍、資質類別和等級的不同，其權利能力和行為能力也不相同。因此，在簽訂施工承發包合同前，認真審查承包方的資質種類和等級，是避免無資質或超越資質承攬工程等違法現象發生的根本保證。

建設部《建筑業企業資質管理規定》將施工企業的資質劃分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和勞務分包企業資質三部分。其中施工總承包企業資質包括12個等級標準、專業承包企業資質包括60個等級標準、勞務分包企業資質包括13個等級標準。根據該規定，獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行總承包；獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程；獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業分包企業分包的勞務作業。只獲得專業承包資質的企業，不能實行工程總承包，對所承接的工程可以實行勞務分包，但不能再進行專業分包；只取得勞務分包資質的企業，除可以簽訂勞務分包合同外，不能簽訂專業承包合同，也不能再行勞務分包。建筑工程總承包企業應嚴格對照該規定審查分包商的資質以確定是否簽訂合同。

建設工程施工合同當事人在沒有權利能力和行為能力的情況下，所簽訂的承發包合同是無效合同，造成合同無效的一方要承擔相應的法律責任，而另一方如果明知對方沒有相應的權利能力和行為能力而與其簽訂承發包合同，對無效合同的簽訂也應承擔相應的責任。因此，加強施工合同主體資格的審查、確保建設工程施工合同合法有效是施工合同雙方當事人的共同責任，也是關系到施工企業根本利益的大事，施工企業應當從企業健康平穩發展的高度出發將該項工作落實到位。