論公序良俗原則

摘要：公序良俗原則是現代民法的一項重要的基本原則，是個人利益服從于社會公共利益的體現。在現代市場經濟條件下，它彌補了現代法律規定的不足，在確保國家社會利益、一般道德秩序以及協調各種利益沖突、維護社會正義等方面發揮著極為重要的機能，但我國不論是在理論上還是在實踐上對這一問題重視的非常不夠。本文對公序良俗原則的含義、性質合作用、適用以及我國確立公序良俗原則的現實條件出發，對我國公序良俗制度的完善提出了自己的一些觀點。

關鍵詞：公序良俗公共利益一般道德

公序良俗原則與誠實信用原則一樣，是市民社會極其市場經濟活動中的道德規范上升為民事法律規范的反映，體現了民法規范與整個社會道德規范的統一，同是也體現了市場經濟的客觀要求。

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則，是指民事主體在進行民事活動時不得違反公共秩序和善良風俗，不得為反社會一般道德和國家的一般利益。

各國為了維護本國的政治、經濟和法律制度，以及社會秩序和道德準則，一般都規定了公序良俗原則，但措詞不同，如“公共秩序和善良風俗”、“公共秩序”、“善良風俗”、“社會公共利益”等等。民法之所以規定公序良俗原則，是因為法律不能預見一切損害國家利益、社會公益和道德的行為并將其包括，故設次彈性原則，以補

此不足。

二、公序良俗原則規定的性質和作用

關于公序良俗原則的性質上為一般條款，鑒于立法者不可能就損害國家一般利益和違反社會一般道德準則的行為作出具體的禁止性規定，因而通過規定公序良俗這樣一般條款，授權法官針對具體案件進行價值補充，以求獲得判決的社會妥當性。因此，公序良俗規定相對于法律強行性和禁止性規定而言，具有補充規定的性質。其作用在于彌補強行性和禁止性規定之不足，以禁止現行法上未作禁止規定的事項。

按照司法自治原則，市場經濟活動及其他活動，應由立于平等地位的當事人自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。公共秩序和善良風俗，屬于國家的一般利益及社會的一般道德準則。毫無疑問，為正當的重大事由，以公序良俗限制司法自治原則的范圍，乃是羅馬法以來所認知的法則。但在《法國民法典》制定時代，不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍狹窄，而在今日，公序良俗已成為支配私法領域的基本原則。不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力救濟的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。

三、公序良俗原則的適用

公序良俗原則在我國的《民法通則》中體現為“公共利益”、“經濟秩序”和“社會公德”等用語。這些用語并沒有特別限定的含義，內容比較模糊，在我國，到目前為止，因無法可依而直接引用了公序良俗原則的案例還是很少。實踐中，很多情況很難一概而論，這一原則需要法官通過自由裁量權來具體實施，為了使公序良俗原則的適用減少不確定性，防止法官濫用自由裁量權，一方面需要法官具有良好的職業道德，本著法律精神，排除個人的非理性因素，以超然的立場進行價值判斷；另一方面有必要以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納起來，確定對實務具有指導意義的典型案例，維護法律適用的統一。各國目前普遍采用確立違反公序良俗原則行為的具體判例類型的做法，來指導實踐，值得我們實踐、而且隨著世界經濟一體化趨勢的加強，隨著社會物質文明的高度發展，國與國之間差別逐漸淡化，甚至逐漸靠攏并趨于一致。因此大陸法系法與普通法系發的區別也從絕對走向相對，二者將取長補短，為己所用。大陸法系國家可進一步加大法官的自由裁量權，援引西方的判例制度，把具有典型意義的案例作為其他與之相似或相同案件審判的基礎，已更好的解決訴訟中的問題。

四、我國確立公序良俗原則的現實條件

公序良俗原則對我國而言，并非南橘北枳的東西，我國具有確立公序良俗原則的社會經濟、文化和法律條件。

1.我國確立了以社會主義市場經濟為目標的新經濟體制，它對我國社會結構的最大影響是將導致一個新型的社會主義市民社會的崛起，它的顯著特征在于，它是相對于政府而言的非官方的社會結構，諸如各種民間組織和結構、工商企業、家庭、個人私生活、社會運動等均屬于市民社會范圍。在市民社會中，個人自由的空間增大，多元價值取向的個人意志得到充分發揮，個人權利受到尊重。但個人利益不是絕對至上的，須以公共利益與他人利益為界限，而個人利益與社會利益相沖突正是公序良俗原則誕生的客觀條件，它平衡著個人與社會公共利益，實現市民的社會完全價值。

2.在文化傳統上，我國一貫重視道德教化的作用，重德倡禮，古代法呈現出鮮明的倫理法特點，因而從文化上極易接受公序良俗這樣法律化的道德標準。事實上，法律和道德本身就是統一而不可分的，很多法律用語，如“貪污”、“賄賂”、“侵權”、“不當得利”等等本身就反映了一種社會道德意識。德遨金曾指出，不道德的法律就不是法律。因此，法律原則其實也就是基本的道德，它決定著法律規定適用的方向，決定著法律應當是什么，肯定公序良俗原則是完全符合“合情、合理、合法”這一傳統法律意識的。

3.在現實中，我國也不乏有運用基本原則進行司法活動的例子。典型的有《刑法》第79條有關類推制度的規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以依照最相類似的條文定醉判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”類推制度將司法上創造性決定權歸于最高人民法院，其實已經賦予了人民法院一定的立法權，這是與其他法律不同的。在類推中，最高人民法院依據什么認定該行為已經構成犯罪呢？這一點法律沒有明文規定，但顯而易見，這個依據只能是法律的基本精神和根本理念，其實也就是法律原則。類推為公序良俗原則在我國的確立提供了重要的實踐經驗。

因此，在未來的立法與司法實踐中，對于一些具有典型代表意義的違反公序良俗的案例進行創造性的歸納總結，以便與司法審判中做到有例可循，提高司法審判工作效率，減少爭議。同時，在未來的民法典中，立法者除了應確立公序良俗的一般原則外，還應在體系上明確違反公序良俗原則的一般標準，并斟酌各種典型事態做利益衡量價值判斷，厘定構成要件幾法律效果，形成類型化的個別制度的規定，從總體上為法官適用公序良俗原則提供一個合理的范圍；另一方面，對適用該一般條款的案件，法院應優先選用類推適用等漏洞補充方法，禁止“法律的弱化”。應準許判例成為法律的淵源而優先適用判例。以提高司法審判效率，減少爭議。

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