中國憲法為何難以落實

從辛亥革命至今，中國一直面臨著“有憲法而無憲政”的困境。在過去一個世紀的漫長歷程中，中國歷屆政府制定了一部又一部憲法；除了1975年的“文革憲法”和1978年受“文革”影響的憲法之外，每一部憲法都羅列了許多公民權利，但在實踐中卻難以落到實處。如何實現從憲法到憲政的根本轉變，已成為21世紀中國面臨的最大挑戰。

一、為什么憲法難以落實

中國現行憲法宣布了很多崇高的理念，但由于沒有違憲審查機制，在實踐中難以落到實處，以致遭到侵犯的事例屢見不鮮。在新聞尤其是在網絡上，幾乎每天都能看到中國某個地方又發生了侵犯人權的違憲事例。最近，周澤律師發現湖南省人大常委會副主任李江兼任省公安廳廳長，明顯違反憲法第65條規定的人大常委職務不兼容原則。種種跡象表明，憲法規定的原則或理念和我們生活的現實發生了脫節。中國改革30年之后，主要問題已經不是有沒有法，而是有法卻沒有法治、有憲法而無憲政。

之所以如此，根源在于民主制度的欠缺。政府被隔絕在社會壓力之外，對于是否執行法律享有很廣泛的自由裁量；它愿意執行就執行，不愿意執行就不執行。由于人民對政府缺乏政治上的和法律上的控制，因而對它的不作為無可奈何。

因為這個原因，中國不缺良法，而到執行階段事情就發生了戲劇性的轉變。一旦賦予良法以實際意義，就要不可避免地引發普遍的利益沖突。比如選舉，原來權力在上級官員那里，所以有人送錢來買；現在權力跑到選民那兒去了，他即便要買也不來找領導買，而是去找選民買——如果他買得起的話。甚至我們的司法改革也涉及利益沖突。憲法明明寫著“獨立審判”，各級領導不會不明白這些道理。但問題是一旦司法獨立了，法官成為“真正意義上的法官”，他們必然會約束各級官員的自由裁量，最后結果也是減少這些官員的尋租機會。

當然，秉公執法其實對任何政府的長期執政都是好的。嚴格執法有助于控制腐敗，控制腐敗將有利于保障人民利益，進而減少社會沖突、群體性事件，維持社會和政治穩定，也就是有利于長期執政。國家不太平，政治也不穩定，領導人就很緊張。為什么不去切實地維護人民權利呢?維護人民的權利，人民不就滿意了嗎?不也就可以實現長期執政了嗎?然而，這個道理說起來簡單，其實未必行得通。

各級領導很少有長期理性，因為其任期頂多就是兩屆十年，十年過后已經不關他的事了。尤其到了縣級和鄉鎮一級，地方領導換得更快，一般只有兩三年，這個地方治理好壞跟他有多大關系?只要表面上維持一個繁榮的假象，只要不出大事，GDP每年都以兩位數增長，就可以升官。這種體制極大地助長了短期行為。

我們很可能幸運地碰到一個開明的領導人，但是在中國這樣的一個大國，地方大、層次多、官員眾，他不能每天都盯著每一個地方，讓他們依法行政，執行已制定的良法。我們經常聽說“上有政策，下有對策”、“政令不出中南海”，所有這些都注定了我們的良法難以落實。

二、為什么說憲法仍然有用

雖然憲法難以落實，但憲法還是有用的。憲法是給老百姓規定權利的，一旦老百姓認識到憲法和他們之間的利害關系，他們就有動力站起來維護憲法。尤其近年來，老百姓越來越認真地對待憲法。憲法意識不斷提高，自覺運用憲法來維護自己的權利，導致憲法仍然可以為公民權利保障發揮一定作用。2007年，重慶“最牛釘子戶”拿著憲法和《物權法》維護自己的權利，最后居然還成功了。這是憲法還有用的一個典型例子。

為什么難以落實的憲法還有點用?

首先，所有政府都關心自己的形象。這在世界上大概沒有例外。沒有哪個政府會公開說自己“破罐子破摔”。民主政府因為是由民選產生的，有時反而比較“牛”。譬如美國布什總統發動了伊拉克戰爭，因為戰事進行得不順利，民意支持率直線下降，跌落到50％以下，他也可以不在乎——當年是你們選我上臺的，無論我這一屆做得怎么樣，只要我沒有違法亂紀，你得等我做完這一屆再下臺。如果沒有這種民主正當性，便格外不自信，外在形象對它尤其重要。一個民意支持率動不動就超過90％的國家，是不能容忍自己的支持率跌落到50％這個水平的。如果無視憲法，放任地方官員濫用權力，必然產生大量的社會不滿、沖突甚至暴力事件；這些事件一旦被報道出來，負面新聞肯定會損害政府形象。當然，還有一個辦法，就是控制媒體。在中國，30年來的改革使得這個變得困難了。尤其是在網絡時代隱瞞真相越來越困難，而中國已經有好幾億網民。既然政府要關心自己的形象，那么政府就至少有壓力甚至有動力去實施這部憲法。

同時我們也不能否認，各級政府都有銳意進取的精英，有真正想把這個國家治理好的干部。近30年來的制度改革，政治精英和學者貢獻很大。比如說農村改革確實是由安徽農民發起的，但它是經過有些領導的支持和肯定才得以在全國開始推廣的。歷次的修憲以及行政訴訟、信息公開等一系列法律上的進步雖然落實得不到位，但畢竟是一種進步，而這些也都是由政府精英和法學界合作完成的，有些可能還超前于我們中國社會。比如說在1989年制定《行政訴訟法》的時候，全國恐怕沒有幾個人真正聽說過“行政訴訟”這個詞，或知道還有“民告官”這種可能性。但這是政府主動開始的一場改革，而改革的結果是或多或少地約束了政府自己的權力。

最后，雖然法律的實施大打折扣，但是我們也要看到，它不是一點效果都沒有。原來有一個人大常委說，15％的效果還是有的。在法治國家，法律制定出來就必須要實施。雖然不可能達到100％的效果，但是也許可以達到百分之八九十的實際效果。在我們國家，肯定達不到那么高，也許10％的效果總有吧?而10％畢竟不是0，畢竟給中國社會帶來了一點進步，至少是幫助我們人民提高了憲政和法治意識。公民法治意識的提高進一步對政府施加一種道德壓力，法律制定出來就要執行，不執行就是政府的錯。因此，良法一旦出臺之后，基本上步入了一條“不歸路”，政府很難再回頭，至少在大的方面。當然，近兩年我們也在談論改革是不是在倒退，但是我們還是不能想象今天政府可以公然地從憲法中刪掉“人權”、“私有財產”、“征收補償”、“法治國家”、“依法行政”等進步理念。這些東西一旦規定以后，就相當于政府和人民重新立了一個約。政府只有去落實，不落實那就是政府的錯。在這個意義上，政府也面臨實施法律的壓力。

三、落實憲法的官方路徑

推動中國的法治與憲政有兩條路，一條是官方路徑，一條是民間路徑。官方路徑是由政府主動推行的一種制度改革。這條路成本低、效率高，實施也更加有效。問題是可持續性。開明的領導人啟動了改革，但碰到既得利益抵制便難以推行下去。另一種路徑是由民間發動，促使政府進行制度改革，民間發起但不是由民眾完成。民間路徑具有可持續性，但缺點是成本高、難度大，而且結果不確定。

官方落實憲法的典型是2001年齊玉苓案。1990年，山東省滕州市第八中學學生齊玉苓考取山東濟寧商業學校，但被同班同學陳曉琪冒名頂替長達八年，因其父陳克政(村黨支部書記)買通了滕州八中、濟寧商校、滕州市教委的有關人員。1998年得知真相的齊玉苓向棗莊市中級人民法院提起民事訴訟。1999年齊玉苓不服一審判決后，再向山東省高級人民法院提出上訴。山東省高院經過最高法院的批復后，2001年最終判決，引用憲法第46條，判決被告陳曉琪停止對齊玉苓姓名權的侵犯，以及被告人和有關單位需賠償齊玉苓人民幣十萬元。

在該案中，最高法院下達的一個“批復”直接適用了憲法第46條。這是在1949年之后第一次適用憲法條款的司法行為。突如其來的“憲法司法化”是大家都意想不到的，在法學界甚至是社會上激起了一股風波。憲法學者都很激動：中國的憲政時代終于來臨了!但是可惜，齊玉苓案后無來者。其實在齊玉苓案發生之后，已經聽說最高法院下達了“下不為例”的通知，否則，把公民的憲法權利逐一“司法化”，牽涉就大了。因此，從2001年到現在，我們就再也沒有第二個“齊玉苓”。即便遇到鳳毛麟角的憲法性案件，法院也會刻意回避憲法。絕大多數時候，法院不會受理案件；受理了，也會以非憲法的依據作出判決。一個例子就是2004年的“乙肝歧視案”——張先著訴安徽省蕪湖市人事局因為他是乙肝病毒攜帶者而拒絕錄用。法院判決不予錄用公務員的行為是違法的，但是法院的判決怎么讀都讀不懂，因為明明就是一個憲法平等權的案件，非要通過行政法來判決。安徽省的有關部門明文規定，凡是得了乙肝的不能考公務員，考上也沒用；既然有依據，就不是違法行政。所以，法院最后是如何判決原告勝訴的?這個問題弄不明白，因為它繞來繞去偏要規避憲法。到2008年底，最高法院廢止了2001年對齊玉苓案的“批復”。從2001年到2008年，所謂“憲法司法化”短短八年時間就夭折了。

當然，齊玉苓案應該從一個更廣闊的視角去理解，那就是司法改革。從1999年開始，最高法院前任大法官肖揚制定了人民法院司法改革的第一份綱要。這也是一次官方的主動嘗試，改革的目的是要把中國的法官變成“真正意義上的法官”，當時非常激動人心。但是十多年過去了，今天的法官如何呢?不是說司法改革沒有成就，但是這種成就多半是表面的、非實質性的。法官不穿軍服了，不帶大蓋帽了，手上拿了一個法槌，換了一身法袍，但問題是，法院內部的權力結構和外部的司法環境都沒有改變，執政黨和司法之間的關系更沒有改變。我們今天已經到了一個十字路口，連司法改革大方向都開始迷失了：司法改革到底怎么走，是進一步推進司法職業化，還是實行所謂的司法“民主化”或“大眾化”，回到五六十年代的模式，甚至回到四十年代陜甘寧邊區的“馬錫五模式”(馬錫五曾任陜甘寧邊區高等法院隴東分庭庭長和陜甘寧邊區高等法院院長，他沒有受過任何正規法學教育，以依靠群眾、調解結案等方式辦案)，眾說紛紜、莫衷一是。四、推動憲法落實的民間路徑

我們再看看另一條途徑——民間憲政。它的標志是2003年的孫志剛事件。孫志剛之死是廣州警察和收容所濫用權力導致的一場悲劇，經過媒體報道發酵之后迅速影響了全國。全國民眾尤其是網民通過各種方式，表達了強烈的道德義憤，再加上當時有青年法學家上書全國人大常委會，使公眾視線從孫志剛個人悲劇轉移到對收容遣送制度合法性的質疑。社會抗議引起中央高層的關注，最后不僅責令地方政府糾正錯誤，而且果斷地在短短的兩三個月之間就廢除了實施了半個多世紀的收容遣送制度。這是民間憲政的一次成功，而且成功的果實一直延續到現在。孫志剛事件是一個標志，極大地推動了中國社會公民權利的進步。比如戶籍制度改革已提上議事日程，農民工的權利越來越受到重視，等等。在刑事領域，2005年的佘祥林案，也是一個震撼人心的悲劇，經過全國媒體報道之后引起了軒然大波，最后觸動了中央，促使最高法院和最高檢察院聯合下發通知，要遏制刑訊逼供和超期羈押。一時間，這些制度痼疾似乎得到了改革，但改革成績幾年之后又似乎“縮水”了。云南“躲貓貓”案等一系列事件把我們的視線引向看守所的法治，讓我們看到許多看守所的“未決犯”待遇甚至還遠不如監獄里的“已決犯”。

所有這些事件都遵循著幾乎同一種模式和過程，可以稱為“孫志剛模式”。這個模式涉及一個流程：首先，一種制度或者某個惡法產生了社會悲劇；這個悲劇被媒體公開報道，如果不是傳統的平面媒體，至少在網絡上被報道出來；看到報道之后，民眾反應非常強烈；地方政府很可能無動于衷，但是最后震動了中央；中央政府關心執政黨的整體形象，而如果不及時處理，事件就將產生極其負面的影響，因而中央采取行動，一方面責令地方糾錯，另一方面推進制度改革，防止類似的悲劇重演。

2009年底的唐福珍事件可以說是第二個孫志剛事件，它們的過程十分相似。首先，造成唐福珍自焚的制度根源很多，比如土地公有制、城市拆遷條例授予不受控制的地方公權力、公正補償機制的缺失，加上我們的GDP思維，為地方政府的過度征收、過度發展提供了巨大動力。制度根源在成都市金牛區產生了唐福珍自焚悲劇，當時正好有人用手機現場錄像，并把這段自焚視頻放到網上。結果這段視頻在網絡上廣泛傳播，引發了極大的道德義憤。然后，北大五位學者以公民名義致信全國人大常委會，建議廢止或修改《城市房屋拆遷管理條例》相關條款，促使國務院啟動了拆遷條例的修改。和孫志剛案件不同的是，拆遷條例的修改并不順利。在孫志剛案中，事件發生后三個月就廢除了收容遣送條例。唐福珍案件發生后，事過一年，最后正式頒布的新條例問題卻很大。由于土地征收、房屋拆遷和收容遣送性質不一樣，涉及的既得利益要大得多，所遇到的阻力也更大。

“孫志剛模式”對保障我們中國社會的公民權利發揮了一定的作用，但是這種模式也存在著難以逾越的局限性。

首先，這種制度進步的代價是極其高昂的，而且會越來越高。我國每天都在發生著社會悲劇，普通百姓對此甚至已經有點麻木不仁了。當各類社會悲劇、群體性事件此起彼伏的時候，只有那種驚天動地、人命關天的大案才能激起足夠的社會影響。孫志剛和唐福珍都是用自己的生命，為我們的制度進步鋪了一條血路，因為只有震撼人心的悲劇才能激發我們公民的良知，進而推動一點制度改革。但是隨著社會悲劇的越來越多，我們公眾對這些社會悲劇的“耐受度”也在不斷提高。原來說起貪污腐敗，全國聲討一片，現在說起貪污幾千萬甚至上億，那又如何?江西鄱陽財政局一個小小的股長就能貪污近億元。2004、2005年前后，國家審計署第一次披露了“審計黑洞”、各種各樣的公款挪用，也是引起了社會和媒體的興奮；幾年之后，審計署光是披露卻無權治理，披露出來的黑洞越來越大卻無可奈何，我們也就慢慢習慣了。甚至孫志剛或者唐福珍事件放到今天，既然這些都已經發生過，再發生也未必能引起我們的興趣。比如唐福珍自焚了，當時我們很受震撼，后來自焚的全國也有，一個都不算什么，至少三個才能吸引眼球，四川峨眉有七八個人集體自焚，媒體才給曝光。

其次，成本高也罷了，有結果也行，但是這個結果是高度不確定的。因為看一看“孫志剛模式”本身，就知道這種運行方式非常迂回曲折，中間要經過好幾個流程，其中任何一個流程被卡住就無法前進。第一，是在基層因制度產生了悲劇，但悲劇要經過媒體報道之后才能產生全國性的影響，產生全國影響之后才有可能震動中央；中央如果下決心要改，這時候才回到地方去治理，甚或帶來一些制度變革。如此迂回曲折的方式就注定了結局是高度不確定的，在任何地方都可能被卡住。第二，媒體報道可能被地方政府壓制。2010年，陜西渭南警方到北京來抓作家謝朝平，因為他寫了《大遷徙》揭露三門峽水庫移民產生的遺留問題，結果被渭南警方跨省抓捕，只是在全國媒體關注下才求得公正。即便像他這樣有膽識有良知的作家，經過這次打擊之后也是灰頭土臉的。在中國，新聞媒體是一個風險極高的行業。地方政府出于維護自己的烏紗帽的需要而打壓記者是屢見不鮮的事情。第三，新聞報道還必須要產生足夠震撼人心的效果。但如上所述，人民對于這些是越來越適應、越來越麻木了。第四，即使產生了震撼人心的效果，還必須能震動中央。就孫志剛事件來說，它本身也有諸多偶然因素，如果當時中央堅持不改，說不定現在還在照樣實行收容遣送制度。有時候，中央雖然覺得要改，但是時機不到。比如說土地征收和房屋拆遷，2007年通過《物權法》的時候，國務院法制辦就想改，但為什么那么長時間，直到唐福珍自焚還沒有草稿出來呢?主要是因為各方爭議太大。中央覺得時機還不成熟。即便今天，這個問題仍然沒有解決。因為它關系“土地財政”，關系中央、地方的財權、事權分配問題。由于深層次的問題無法解決，征地拆遷改革長期卡殼。最后，即使中央進行了制度改革，制度上有進步了，但是光有規定是不行的，還得讓這個制度在全國各地各級政府那里得到落實。在人民監督缺位的時候，改革會面臨“上有政策、下有對策”的困境。地方和中央打太極，這也是非常普遍的現象。在這個意義上，孫志剛事件本身就帶有一定的偶然性。中央恰好在那個時候認為，廢除收容遣送時機已經成熟，在這一點上它和社會基本達成共識，而且采取的措施也是非常具體明確，那就是廢除收容遣送制，建立自愿救助制度，地方沒有一點自由裁量權，再實行收容遣送就是違法。只有這樣，地方才無法濫用權力，沒法再和中央討價還價。

問題在于，并不是所有的制度都能像廢除收容遣送那么簡單。很多制度都可能會留下一些空間、漏洞給地方政府去鉆，因而即便改了也未必能達到效果。比如說，最高法院在佘祥林案后下達了通知，禁止刑訊逼供，禁止超期羈押。這個問題當時似乎看起來解決了，但是現在似乎又死灰復燃，而且它也沒有解決所有的問題。河北聶樹斌的命運其實比佘祥林更悲慘：余祥林只是被判了幾年的監獄，最后活著出來，還得到了補償；聶樹彬卻被錯誤執行死刑，但是恰恰是他的冤案至今沒有得到解決，甚至最高法院責令河北省高院進行重審，它卻一再堅持原判，最高法院對它也無可奈何。

最后，公民自身的憲法和法律意識還不夠強烈。由于公民積極維權意識不夠，民意對政府缺乏足夠壓力，各級政府不直接受制于選民壓力，因而不會感到有義務采取符合民意的措施。

由于這些原因，“孫志剛模式”是沒有保證的。它至多只能給我們提供一種遲到的正義；悲劇發生之后，讓我們亡羊補牢、改革制度，以防今后再次發生，但是不能從源頭上防止悲劇的發生，尤其是無法事前防止悲劇的發生。

五、中國憲政的前景

人民的權利最終要由人民自己站出來維護，所以人民一定要從被動變成主動。近年來，少數幾起事例讓我們看到了超越“孫志剛模式”的希望。第一個就是2007年發生在廈門的“PX化工廠”事件。廈門市政府要在離市中心很近的地方建造一個PX化工廠，據說PX物質有致癌風險。當然，市政府有一套自己的說法，為了這個項目的稅收和經濟效益而強行上馬。當時認為有致癌風險的廈門大學病理學教授正好是全國政協委員，她組織了100多名政協委員提案要求停止PX化工廠的建設。然而，這些政協委員的努力失敗了；100多名政協委員的力量應該不算小，但是精英政治過程并未能阻止廈門市政府推進PX化工廠的項目，國家環保總局也通過了環境影響鑒定。在這種情況下，廈門人民自己站出來了。市民通過手機聯絡，最后好幾千甚至上萬市民到廈門市政府門前“集體散步”。廈門市民通過這種方式迫使市政府讓步，在廈門市停建PX化工廠。這可以說是第一起在中國由公民集體自發維權的成功事例。

后來，上海市民模仿廈門市民的做法。當時，上海要造磁懸浮列車，會產生電磁波污染，附近的居民也去“散步”抗議，最后上海市也做出了調整，結果應該能夠讓多數人滿意。2009年，廣州市番禺區的居民抗議在這個區建造垃圾焚燒廠。這些居民非常擔心自己的生活質量會受到嚴重影響，所以去市政府門前抗議。最后，廣州市的態度比較好，表示愿意聽取多數民意，垃圾焚燒廠項目被暫時擱置。另外，最近反乙肝歧視進展比較快，國家衛生部下達了通知，明確要求禁止乙肝歧視。幾年前，在針對乙肝歧視的張先著案發生后，一些志愿者建立了“肝膽相照”網站，建立了一個松散的聯盟來聯絡全國的志愿者進行維權，進而引發了一些維權事件。比如在杭州，乙肝病毒攜帶者雷震要求地方衛生局開健康證明，結果也得到了積極的回應。這些都是通過公民自發的努力，最終推動了公民權利的保障。這些事件給我們帶來了更多的希望，因為它不僅僅是針對悲劇的一種反應，而是公民主動站出來維護自己的權利，因而也不需要求助中央干預。

雖然“廈門模式”給我們帶來了新的希望，但是它也有局限性。首先，廈門市政府讓步的具體原因未明，我們不知道是哪個環節哪個部門發生了影響，因此也不能斷言廈門事件具有成功的必然性。它也可能是一個失敗的案例。和“孫志剛模式”相比，“廈門模式”的好處在于不要求中央干預，公民行動就能成功促使地方政府做出改革。然而，“廈門模式”也有“孫志剛模式”的局限性，包括結果的不確定、缺乏可預期性和可復制性。下一次在某個地方再發生類似事件，我們并不能說它就能達到廈門那樣的結果。事實上，PX工廠從廈門搬到了漳州，漳州市民知道PX工廠來了，也像廈門市民去“散步”，但他們的“散步”卻沒有發揮作用。廈門事件發生一年以后，在成都發生了和廈門事件幾乎完全一樣的事件，結果不但沒有改變市政府的決定，為首的六人還被拘留。

最后我們看到，民間憲政是需要制度支持的。這個命題包含兩個方面：一方面，不能忽視人民的力量；沒有人民，制度只是一個擺設。麥迪遜很早就說過，只有人民自己才是自由的最可靠的守護者。這個觀點當然有它的正確性。一旦人民從政治的舞臺上消失，把自己的權利交給政府，乞求政府來維護我們的權利，那么我們很快就會發現，憲法只是一張廢紙。清末實業家張謇說得非常好：憲政需要政府來實施，但是人民也要一起來推動。問題是人民怎么去推動憲政呢?是不是通過“群體性事件”，通過“散步”這種零星的方式就能維護自己的權利呢?顯然是不行的。沒有制度的支持，民間維權必然是逆水行舟、舉步維艱，代價極其高昂，而且成功的可能性很小。

當前，要推動中國憲政的實質進步，我們還是需要制度的支持。什么制度?首先當然是周期性的選舉、黨內民主、黨外競爭，等等。只有通過選舉，才能夠讓政府真正對人民負責。其次是不同權力中心之間的制衡，尤其是司法的相對獨立性。要讓我們的憲法真正成為一部“法”，要讓中國不僅有憲法而且有憲政，我們不僅需要主動、積極維權的人民，同時也要有一套制度，讓人民看到這套制度的重要性以及制度維權的希望。現在人民權利受到侵害了，他們能怎么辦呢?很多人會選擇忍氣吞聲，這樣自然什么都不會發生。現行憲法為人民規定了很多權利，而人民自己要在制度實踐過程中逐步學會行使這些權利。

(作者為北京大學憲法與行政法研究中心教授)

(責任編輯洪振快)