關(guān)于刑事訴訟法再修改的思考

摘要：1996年我國刑事訴訟法的修改，在審判程序中大量吸收了抗辯制模式，由于審判模式為訴訟構(gòu)造的核心，所以，我國刑事司法程序從1996年始，應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生了構(gòu)造性的變換。但是，刑事司法程序是由審判程序和審前程序有機(jī)的結(jié)合而成，所以，從構(gòu)造的性質(zhì)來分析，這種變換應(yīng)當(dāng)是整個(gè)司法程序的性質(zhì)轉(zhuǎn)換，即審前程序和審判程序之間的共同性的轉(zhuǎn)換。通過多年的實(shí)踐證明，現(xiàn)行刑事訴訟法的問題關(guān)鍵在于審前程序和審判程序之間的“錯(cuò)位”，即審前程序的糾問屬性與審判程序的抗辯屬性之間的錯(cuò)位，所以，刑事訴訟法的再修改，著重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)調(diào)整審前程序與審判程序之間的吻合，即對(duì)審前程序進(jìn)行修改以使其適應(yīng)于審判程序。

關(guān)鍵詞：訴訟構(gòu)造；抗辯制；審前程序；審判程序；均衡對(duì)抗

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4117（2011）03-0022-02

“二戰(zhàn)”以后 ，兩大法系的訴訟模式互相吸收的基本形式是，在其本國的原有結(jié)構(gòu)（模式）的基礎(chǔ)上與根本性質(zhì)不變的前提下，在司法程序的一些原則、制度、訴訟形式等方面吸收其他國家的一些科學(xué)先例，對(duì)本國的司法程序進(jìn)行補(bǔ)充和完善。而我國則與此不同，筆者認(rèn)為，我國的刑事司法程序在1996年的修改中，由于在審判程序中引進(jìn)了抗辯制，從而使我國的刑事司法程序發(fā)生了構(gòu)造性的改變，即訴訟模式的轉(zhuǎn)變。然而經(jīng)過多年的實(shí)踐以及訴訟法理論的研究，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行刑事訴訟法依然存在著一系列的缺憾。筆者認(rèn)為，所有問題的癥結(jié)集中在一點(diǎn)：審前程序與審判程序之間的“錯(cuò)位”。因?yàn)椋覈男淌滤痉ǔ绦蛑校瑢徢俺绦蛉匀皇且环N糾問式的模式，而審判程序大量吸收了抗辯制的內(nèi)容，這樣，必然會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)位。刑事司法程序是一個(gè)整體，審前程序與審判程序之間是不可分離、互相影響、互性制約的，而抗辯制要求在整個(gè)刑事司法程序中從始至終應(yīng)當(dāng)貫穿“抗辯”的性質(zhì)。在糾問式審前程序之上建立的抗辯制審判程序是“無源之水”、“無本之木”，必然導(dǎo)致“抗辯不能”。所以，筆者認(rèn)為，刑事訴訟法的再修改之核心，應(yīng)當(dāng)是對(duì)審前程序進(jìn)行修改，出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是使審前程序具有抗辯制所要求的性質(zhì)，從而使其與審判程序之間達(dá)到吻合。

一、我國現(xiàn)行刑事司法程序之特點(diǎn)以及結(jié)合抗辯制的分析

我國刑事司法程序的特征，在理論界的通說是：1996年刑事訴訟法修改之前為“強(qiáng)職權(quán)主義”，在修改之后為“混合制——審判程序中主要吸收了當(dāng)事人主義的抗辯制因素”。筆者試對(duì)這一問題作一些淺論。

首先，關(guān)于1996年之前的我國刑事司法程序，筆者認(rèn)為，并不能以“主義”來說明，也就是說，1996年之前我國的刑事司法程序并沒有形成一種模式——即沒有形成刑事司法的結(jié)構(gòu)性程序。通過比較，筆者發(fā)現(xiàn)，1996年之前我國的刑事司法程序只是搬用（并不是移植）了前蘇聯(lián)的一些制度，形成了一部《刑事訴訟法》，但是，關(guān)于刑事司法程序的一些核心性制度、原則均為缺失。

其次，關(guān)于1996年修改后的我國刑事司法程序，筆者仍然不同意所謂“混合制”之說。（1）修改之前的我國刑事司法程序既不是職權(quán)主義、更不是當(dāng)事人主義，那么，“混合”無法談起；（2）退一步講，就算1996年之前的刑事訴訟為職權(quán)主義，但修改后的刑事訴訟法主要是在審判程序中引入了一些當(dāng)事人主義“抗辯制”的做法而已，對(duì)于審前程序，幾乎沒有變化，所謂“律師提前介入”經(jīng)過實(shí)踐證明是一種標(biāo)榜而以，有人以“進(jìn)一步，退兩步”來形容，筆者認(rèn)為并不為過；（3）再退一步，假如96年之前的我國刑事司法程序已經(jīng)形成了一種完善的職權(quán)主義模式，那么，在審前程序基本不動(dòng)的情況之下，在審判階段中大量引進(jìn)當(dāng)事人主義的“抗辯”程序以求所謂“庭審方式的改革”，筆者認(rèn)為這必然是一種“程序錯(cuò)位”。 從當(dāng)今世界范圍來看，兩大法系在刑事司法程序中確實(shí)有互相吸收、互相借鑒之做法，但是，像我國這樣，審前程序基本不動(dòng)，在審判程序中不僅吸收了另外一種模式，并且從形式到實(shí)質(zhì)大量用另外一種模式代替原來制度的做法實(shí)為少見。

二、從宏觀層面看我國刑事訴訟法再修改

在宏觀層面，筆者認(rèn)為，由于我國1996年刑事訴訟法在審判程序中已經(jīng)大量吸收了抗辯制內(nèi)容，也就是說已經(jīng)奠定了以抗辯制為基本基調(diào)的審判程序，所以，按照“審判中心主義”，再修改中就應(yīng)圍繞著審判程序來設(shè)計(jì)和完善審前程序。即：對(duì)現(xiàn)有的偵查程序按照抗辯制的基本要求進(jìn)行完善，從而使其與審判程序相吻合。

關(guān)于偵查程序，在理論界一致認(rèn)為存在兩種不同模式。（1）由大陸法系職權(quán)主義訴訟模式即傾向于控制犯罪的偵查目的所決定的審問式偵查模式和由英美法系當(dāng)事人主義訴訟模式即傾向于保障人權(quán)的偵查目的所決定的對(duì)抗式偵查模式。對(duì)于這兩種偵查模式，筆者認(rèn)為并不能簡(jiǎn)單的以優(yōu)劣論之，每一種偵查模式之產(chǎn)生與運(yùn)行，都有其淵源和各方面的因素制約。筆者只想強(qiáng)調(diào)的是：兩大法系的兩種偵查模式是與各自的整體的刑事司法程序模式相一致、相吻合的。也就是說，一種刑事司法程序所具有的模式特征是貫穿在整個(gè)程序之中——不論是在審前程序還是在審判程序中，有一個(gè)整體的程序模式特征，絕不是審前程序和審判程序有著兩種不同的模式特征。就我國的刑事司法程序來看，恰恰存在著這樣的問題——審判程序大量吸收了抗辯制特點(diǎn)，形成了以抗辯制為只要特征的審判程序，但審前程序仍然保留了原來的審問式模式特點(diǎn)。這樣，導(dǎo)致了審判程序與審前程序之間的嚴(yán)重“錯(cuò)位”。而由于這樣的錯(cuò)位狀態(tài)致使審判程序中的“抗辯”目的無法實(shí)現(xiàn)。在1996年我國刑事訴訟法的修改中，筆者認(rèn)為，存在一個(gè)誤區(qū)——希望在審判程序中吸收一些抗辯制審判模式的要素就能建立起抗辯制模式，但是，如果在審前程序中，辯方一直沒有被給與增強(qiáng)對(duì)抗力的機(jī)會(huì)，沒有保障其對(duì)抗力的規(guī)則和制度，那么，在審判程序中何談對(duì)抗？更何談“均衡對(duì)抗”？正如1996年以后的這十多年的時(shí)間所證明，在審判程序中所暴露出的大部分問題集中在控辯雙方的“無法對(duì)抗”、“無力對(duì)抗”方面。為什么無力？就是因?yàn)樵趯徢俺绦蛑袥]有給與辨方增強(qiáng)其對(duì)抗力的機(jī)會(huì)，或者說這種機(jī)會(huì)很少。試想，讓一個(gè)未經(jīng)武裝的士兵與另一個(gè)全副武裝的士兵作戰(zhàn)，且不論勝負(fù)如何，首先這樣的戰(zhàn)斗公平嗎？能得到公正的結(jié)果嗎？抗辯制司法程序被稱為“司法競(jìng)技主義”，當(dāng)然要求控辯雙方的均衡對(duì)抗，而這種對(duì)抗力必然應(yīng)從審前程序開始給與其機(jī)會(huì)和制度、規(guī)則的保障。

三、從制度和規(guī)則層面看我國刑事訴訟法再修改

從制度和規(guī)則層面來分析，我國刑事司法程序中存在的問題主要是偵查程序的“訴訟性”和“對(duì)抗性”的缺失。之所以強(qiáng)調(diào)訴訟性和對(duì)抗性，其一，不論是哪一種模式，訴訟性應(yīng)是偵查程序必須具備的，即使是審問式偵查模式，雖然偏重于國家權(quán)力的有效行使，但偵查作為司法程序的一個(gè)階段，從其本質(zhì)屬性分析，仍屬于訴訟程序的一個(gè)組成部分。當(dāng)然，審問式偵查模式由于追求偵查權(quán)的有效性，其訴訟性較為弱化。關(guān)于偵查程序的訴訟性，簡(jiǎn)單來說，就是要求偵查程序中應(yīng)貫徹“三方構(gòu)造”的性質(zhì)，所以訴訟性與對(duì)抗性有著緊密聯(lián)系。其二，如前所述，由于我國的刑事訴訟法在1996年修改中，在審判程序中大量吸收了抗辯制因素，所以，為了與審判程序相吻合，就必然要求偵查程序具備對(duì)抗性，只有從偵查程序開始的對(duì)抗，才能使辯方具備對(duì)抗力，才能為審判中的均衡對(duì)抗創(chuàng)造條件。所以，在制度和規(guī)則的建立和完善方面，應(yīng)緊緊圍繞著訴訟性和對(duì)抗性進(jìn)行。通過分析英美國家的抗辯制刑事司法程序，下列一些制度和規(guī)則應(yīng)當(dāng)在我國的刑事司法程序中建立和完善。

（一）沉默權(quán)制度

理論界大部分觀點(diǎn)贊成在我國設(shè)立沉默權(quán)制度，司法實(shí)務(wù)中也有所謂“零口供”的嘗試。筆者認(rèn)為，在我國建立沉默權(quán)制度的理由，仍如前述，是為了與我國審判程序的抗辯制相吻合。事實(shí)上，沉默權(quán)是受追訴者在偵查程序中實(shí)現(xiàn)“對(duì)抗”，增強(qiáng)抗辯力的最基本制度。

從世界范圍來看，沉默權(quán)作為現(xiàn)代法治國家犯罪嫌疑人的一項(xiàng)基本人權(quán)，作為刑事司法公正的標(biāo)準(zhǔn)之一，得到了普遍的強(qiáng)調(diào)的維護(hù)，并且，被作為犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利在國際社會(huì)達(dá)成共識(shí)。筆者認(rèn)為，在中國，對(duì)沉默權(quán)問題之所以有這樣或那樣的顧慮，一方面是習(xí)慣使然，這么多年以來，“如實(shí)回答”、“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的法律規(guī)定和形勢(shì)政策使得刑事司法實(shí)踐中滋生了對(duì)口供的依賴心理；另一方面與我國的證據(jù)制度有關(guān)，由于我國的刑事證據(jù)制度不完善，對(duì)證人作證的免證事由以及強(qiáng)制作證義務(wù)為作規(guī)定，導(dǎo)致“證人拒證”成為刑事司法實(shí)踐中困擾我們的一大難題，并在一定程度上導(dǎo)致了抗辯制庭審的“抗辯”無法實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，由于我國的證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方法不是“自由心證”，而追求證據(jù)的“確實(shí)、充分”，這在一定程度上對(duì)證據(jù)之間的“互相印證”有著一種原則式的崇拜。

筆者認(rèn)為：(1)賦予被追訴者沉默權(quán)是抗辯制之必然要求，即必須賦予被追訴者在偵查中的沉默權(quán)，否則，無沉默權(quán)之保障的偵查程序與抗辯制模式本身呈矛盾之勢(shì)，因?yàn)?，作為最基本、最起碼的抗辯權(quán)，沉默權(quán)在偵查階段其實(shí)可以看作抗辯制模式的標(biāo)志之一；(2)沉默權(quán)不應(yīng)成為一種絕對(duì)性權(quán)利，否則，純理念的沉默權(quán)只能成為一種理論甚至成為一種標(biāo)榜而已。

（二）司法令狀制度

結(jié)合前文所述的偵查程序的“訴訟性”即“三方構(gòu)造”，以及為保障辯方抗辯力的實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為，司法令狀制度應(yīng)當(dāng)在我國得以建立和完善?！八痉顮钍怯煞ü俑鶕?jù)機(jī)關(guān)或者個(gè)人的申請(qǐng)簽發(fā)的一種命令，‘它要求命令的接受者按命令的要求行事’，根據(jù)這一命令，受命者在辦理該刑事案件中被授予某一權(quán)力（如進(jìn)行有證逮捕、有證搜查）或者進(jìn)行某一行為（如根據(jù)人身保護(hù)令釋放被拘禁的人）。司法令狀制度體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)的監(jiān)督，對(duì)于保障公民自由權(quán)利來說是一個(gè)優(yōu)良的制度”[1]。

關(guān)于司法令狀制度，筆者的看法是，結(jié)合抗辯制而言，該制度在偵查程序中的主要意義在于保障偵查程序的“訴訟性”，使得偵查程序具有“三方構(gòu)造”的特征。在這個(gè)基礎(chǔ)意義之上，保障受追訴者的權(quán)利必然會(huì)在培植起對(duì)抗力方面產(chǎn)生作用。在刑事訴訟中，司法令狀主要包括逮捕令、搜查令、扣押令、收監(jiān)令、證人令和人身保護(hù)令。結(jié)合我國偵查程序中一些制度之現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，司法令狀制度在我國偵查程序中是亟需建立和完善的。

（三）證據(jù)先悉制度

證據(jù)先悉，又稱為庭前證據(jù)交換、證據(jù)展示。筆者認(rèn)為，“先悉（discovery)”更具有科學(xué)性，尤其是對(duì)辯方而言，在庭審之前，為防止控方的“突然襲擊”而要求控方在庭審之前向其展示證據(jù)，也就是說，證據(jù)先悉制度主要是對(duì)控方的要求。“先悉權(quán)是一個(gè)嶄新的法律術(shù)語，它使律師可以獲得了解對(duì)方將使用的某些證據(jù)的權(quán)利。在多數(shù)情況下，先悉權(quán)是由被告律師行使的。根據(jù)理論，在審判前了解證據(jù)是獲得公平審判所必需的。這一權(quán)利通常只限于書面陳述、政府調(diào)查人所獲得的供詞或者鑒定人（專家證人）對(duì)物證所作的鑒定報(bào)告”[2]。關(guān)于證據(jù)先悉，在我國近年來理論界的介紹和論述較多，在實(shí)務(wù)界，也有所謂庭前證據(jù)交換的試點(diǎn)。筆者的看法是，證據(jù)先悉制度的核心價(jià)值仍然是基于“均衡對(duì)抗”而存在。如果說前述沉默權(quán)、司法令狀制度是偵查階段進(jìn)行“平等武裝”所必需，那么，在庭審之前的證據(jù)先悉制度則是為了審判中的“均衡對(duì)抗”而必需的另一個(gè)重要的“武裝”制度。關(guān)于證據(jù)先悉的范圍和內(nèi)容，筆者認(rèn)為英國的證據(jù)展示制度足以給我們以啟示，一方面，英國作為抗辯制刑事司法程序之鼻祖，其證據(jù)制度有著先天的與抗辯制模式相符合的屬性；另一方面，英國的證據(jù)展示制度經(jīng)過多年的實(shí)踐、補(bǔ)充，已趨于完善。

結(jié)語:綜上所述，1996年修改后的我國刑事訴訟法在審判程序中已大量吸收了抗辯制模式的特點(diǎn)和要素，然而我國刑事司法程序中偵查階段仍然具有明顯的審問式特征，與審判程序之間呈現(xiàn)“錯(cuò)位”狀態(tài)，所以，在刑事訴訟法的在修改中，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在審前程序尤其是偵查程序的修改上。按照“審判中心主義”，一個(gè)國家的刑事司法程序中的審判模式的特征決定著整個(gè)刑事司法程序的特征，所以，現(xiàn)行的我國刑事司法程序應(yīng)當(dāng)具備抗辯制特征。

作者單位：西北師范大學(xué)知行學(xué)院

作者簡(jiǎn)介：張振中(1977-)，男，甘肅靖遠(yuǎn)人，西北師范大學(xué)知行學(xué)院，助教，主要從事訴訟法學(xué)研究。

參考文獻(xiàn)：

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