我國物權行為界定之初探

摘要： 我國《物權法》的頒布并沒有消除圍繞物權行為的諸多爭議。立法者對物權變動模式的選擇應是我們對物權行為進行界定的背景。就我國而言，依據債權形式主義的立法模式去界定物權行為是很有必要的。界定物權行為至少應從其存在空間、目的和結構、特征等方面去考慮。

關鍵詞：物權法：物權行為；物權變動；物權契約

中圖分類號：C912.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）03-0030-02

“物權行為”是一個非常抽象的概念。物權行為理論是德國概念化法學的產物，是德國法學發展史和民法制度長期發展的產物。在15-16世紀，繼羅馬法復興運動之后，德國發起了一場以普芬道夫為代表的德意志理性法運動。理性法學對德意志法，特別是私法影響巨大。當時的法學家采用演繹法，屏棄了從社會經驗中獲取各種材料進行法學思考的方法，“這種幾何方法導致了德意志法學向概念化方向發展?！币苍S正是因為物權行為的抽象性及帶有鮮明的德國特色，被很多學者以實用主義的態度對待之。從我國《物權法》出臺的整個過程來看，圍繞物權行為的爭論始終沒有終止過?！段餀喾ā返念C布并沒有“消紛止爭”，抽象的法律理論對具體的法律制度的實踐影響是巨大的，基于此，筆者認為“物權行為”仍有探討的必要。

一、物權行為的界定背景：立法者對不同物權變動模式的選擇

我們通常所說的“物權變動模式”實際上是指由法律行為引起的物權變動模式。雖然在物權變動的原因問題上，學者們還有一些爭議，如陳華彬教授認為“物權變動的原因主要有以下三類：一是法律行為；二是法律行為以外的其他原因；三是某些公法上的原因。如因公用征收或沒收而致物權變動。”而鄭云瑞教授認為“物權變動的原因主要有兩大類：法律行為和法律行為之外的其他法律事實，國家通過行政權力而取得物的所有權，是基于公法而不是私法，并不是私法調整的對象，因而不是物權法上所討論的引起物權變動的原因。”但上述分歧不是根本性的。法律行為是引起物權變動之主要原因的觀點是被普遍接受的。

法律行為的核心是意思自治，在除法律行為之外的其他引起物權變動的法律事實中，國家意志占主導地位，體現了一定條件下國家對財產秩序的價值追求，并不體現私法關系中當事人的意思自治，因而法律關系相對簡單，各國對其規制的立法例基本相同。因而，各國立發關于物權變動制度的差異，也就是我們所說的不同的物權變動模式，集中表現在法律行為所引起的物權變動。

筆者認為，立法者對物權變動模式的選擇是我們對物權行為進行定位的前提。原因在于：只有在物權形式主義和債權形式主義下，物權行為才有存在的空間，我們才有對物權行為進行界定的必要。

大陸法系中，通說認為物權變動的模式有絕對意思主義，債權意思主義，債權形式主義和物權形式主義等。也有學者認為只有意思主義與形式主義兩種。從目前各國的立法例來看，以德國法為代表的物權形式主義，以奧地利法和瑞士法為代表的債權形式主義和以法國為代表的債權意思主義為最為典型，用王澤鑒先生舉的例子來說，甲出售A物及B車給乙。所有權的移轉，按照上述三種立法模式分析如下：

（一）買賣契約有效成立時，A屋及B車所有權即行移轉，但非經登記（不動產）或交付（動產），不得對抗第三人。即依當事人的意思表示就可發生物權變動的效果，登記或交付為對抗要件。此為債權意思主義。

（二）買賣契約有效成立時，A屋及B車所有權并不發生變動，須以登記（不動產）或交付（動產）為要件，即僅依當事人的意思表示并不發生物權變動的效果，登記或交付為物權變動的生效要件。此為債權形式主義。

（三）買賣契約有效成立，A屋及B車之所有權要發生變動，除登記或交付外，尚須當事人就房屋以車的所有權轉移作出一個獨立于債權契約的意思合致，即存在一個不同于債權契約的物權契約。此為物權形式主義。

在債權意思主義下是不存在物權行為的，根據孫憲忠教授的解釋，法國民法實際上是繼承了中世紀“寺院法”中的“契約必須履行”原則，即契約被看做是當事人為自己制定的法律，本身就具有足夠大的效力來保證自身被履行，無須額外的措施。而在其他兩種立法模式下，物權行為則有探討的必要。德國民法上所體現的物權行為理論自不必言，采債權形式主義的瑞士民法也是承認物權行為的，“關于依法律行為的物權變動，在解釋論上，應當認為瑞士民法典是承認物權行為的。但此‘物權行為’非指物權契約，而是指物權讓與人單方面處分物權的行為，且此單方面的物權處分行為為無因行為，而不是有因行為。”

讓筆者感到困惑的是，國內學者，特別是大陸學者在界定物權行為時，往往引用其他國家或地區的學者的觀點，并作為我國民法應采用其所倡導的立法模式的理由。實際上，只有在明確了我國立法所采用的立法模式后，我們才能去界定物權行為。在我國物權法頒布之前，據學界的通說，我國是采用債權形式主義的，之后頒布的物權法不過是又進一步明確罷了。我們在界定物權行為時，似應以我國的債權形式主義的立法模式為探討的前提，而不是相反。

二、學者們對“物權行為”的不同界定

（一）薩維尼的“物權契約”理論

薩維尼研究羅馬法物權制度的基礎上，提出了物權行為理論，該理論被稱為是薩維尼“最最重要的教義學創見之一?！彼_維尼在1840年至1849年出版的《現代羅馬法體系》中系統地論述了物權行為理論。在他看來，以履行買賣契約或者其它以轉移所有權為目的的契約而進行的交付，并不僅僅是一個純粹的事實履行行為，而是包含一個以轉移所有權為目的的物權行為。薩維尼指出：“私法上的契約，以各種不同制度或形態出現，甚為復雜。首先是基于債之關系而成立債權契約，其次是物權契約，并有廣泛之適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，另一方面亦包括轉移所有權之意思表示。”

依據上面的引述，我們不妨對薩維尼的物權行為理論做一番總結：

首先，嚴格的說，薩維尼的物權行為理論實際上是“物權契約”理論。物權行為與物權契約是有很大的差別的。作為法律行為的下位概念，物權行為既有雙方行為，也有單方行為。而物權契約只能是雙方行為，不可能是單方行為。單方面的物權處分行為，如拋棄，是不包括在物權契約之內的。

其次，薩維尼理論中之“物權”，僅指物之所有權，且其變動范圍限于“所有權的轉移”。引起物之所有權發生移轉的法律事實限于“交付”，這種交付不僅指一種事實上的物之轉移占有，還包含一個“物權變動的意思表示”，即物權契約。

第三，薩維尼理論中之“物權契約”是獨立于債權契約的一種“物權變動的意思表示”，而且這種“物權契約”的效力不受債權契約無效或被撤消的影響，即所謂的無因性。關于物權行為的獨立性與無因性，劉得寬先生有明確的解讀：“債權契約僅僅不過是原因行為，除此外另須要有直接發生物權變動為目的之法律行為（即另須專為物權變動之合意Einigung），此乃物權行為之獨立性。”而物權行為的無因性則是“原因行為（常常指債權契約）無效或因被撤消或解除而無效，無因之履行行為（指物權行為）仍為有效?！?/p>

薩維尼的物權行為理論為德國民法典所吸收，并經其他學者不斷完善補充，形成一個包括物權行為的目的、結構、特征等在內的完整復雜的理論體系。

（二）我國臺灣地區學者的主張。

我國臺灣地區秉承德國民法之物權行為理論，因此臺灣地區的學者莫不以此為背景來界定物權行為。有從物權行為的目的角度來界定物權行為的，如史尚寬先生認為“物權行為謂以物權之設定、轉移、變更或消滅為目的之法律行為?！庇袕奈餀嘈袨榈慕Y構角度來界定物權行為的，如謝在全先生認為“物權行為系物權變動之意思，與登記、書面或交付相結合之法律行為?！?/p>

（三）我國大陸地區學者的主張。

大陸地區學者在界定物權行為時，并沒有指出界定的立法模式背景。有直接贊成臺灣地區學觀點的，如王利明教授贊同從結構角度界定物權行為。有從物權行為的特征角度來界定的，如錢明星教授認為“物權行為是指物權變動效力的發生，直接以登記或交付為要件，即在債權合同外還有以直接發生物權變動為目的的物權合同（物權行為）。”即是從物權行為的獨立性和無因性的特征角度來界定的。

前面筆者已經提到過，大陸學者在界定物權行為時，并沒有指出界定的背景，即沒有說明其所說的“物權行為”是何種立法模式下的物權行為。而且也有將物權行為看成是物權形式主義之立法模式“專屬物”傾向。

綜合學者們的觀點，筆者認為要完整地界定物權行為，至少應從以下幾個方面來考慮：

1、物權行為的存在空間，即在什么樣的立法模式下去探討物權行為。前面在論述三種典型的物權變動模式時已經說明，在此不再贅述。

2、物權行為的目的和結構。在目的方面，學者們的觀點基本一致，即物權行為是以發生物權變動之效果為目的的法律行為。在結構方面，學者們仍有爭議，一種觀點認為物權行為指“意思表示+登記或交付”；一種觀點認為物權行為僅指關于物權變動的合意。目前，德國三本具有代表性的物權法教科書，都一致認為物權合意本身就是物權行為，并不包括登記或交付等公示行為在內。

3、物權行為的獨立性和無因性。其中，物權行為的獨立性是其無因性的基礎和前提。要主張物權行為之“無因性”，必須先要承認物權行為之“獨立性”。而要確立物權行為的獨立性，就必須承認“分離原則”，即承認與債權契約相分離的，專以物權的變動為目的意思表示的合意，即物權契約。

三、我國物權法理論上承認物權行為的必要性

單純從我國《物權法》的規定條款中是無法看出“物權行為”的痕跡的，就如同德國民法典遇到的情形一樣。1876年德國民法第一草案曾使用“物權契約”一語，但受到批判，于是第二草案以“物權合意”取代之，并作出說明，認為此問題應有學說決定之。因此，對于我國《物權法》的第9、14、15、23、24條的解讀，筆者認為應在理論上認為是部分承認了物權行為理論。理由如下：

（一）承認物權行為的存在，并不意味著全盤接受物權行為理論。無論在《物權法》頒布前還是之后，理論界和實務界都一致認為我國的相關規定體現了債權形式主義的物權變動模式，因此肯定不能全盤接受物權形式主義下的物權行為理論。但這不妨礙我們在理論上部分借鑒和吸收物權行為理論。物權變動模式的選擇，主要關乎兩個問題，一是保證交易安全，二是促進交易的效率。如果在一定理論指導下，一種物權變動模式能夠很好的解決上面兩個問題，那么實際上我們是不介意采用何種立法模式的。而且，債權形式主義下也是可以存在物權行為的，就如前面提到的瑞士民法。我國《物權法》第15條關于不動產變動合同的成立生效與不動產物權變動效果的相互獨立性的規定，筆者就認為是借用了物權行為理論中的“區分原則”。我國《物權法》也不是完全采用債權形式主義的立法例，如第9條后半段“未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！钡?27條“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”這說明，在土地承包經營權的設立上，我國《物權法》實際上是借用了意思主義的立法立的。

（二）我國善意取得制度的不完善使我們有必要借鑒物權行為理論。物權行為理論的一個側重點就是對財產為第三人善意取得的保護。有學者認為，物權行為理論是善意取得制度的替代品，因此沒有必要承認之。我國《物權法》第106-108條對善意取得進行了規定，但還是過于簡單，缺乏可操作性，理論上也存在很多爭議，如善意取得的適用范圍是否包括不動產，如果包括，具體的情形是怎樣的；第三人的“善意”如何認定等。可以說，我國的善意取得制度仍然是不成熟的。那么是否可以通過在一定程度上借鑒物權行為理論來解決這一問題呢？筆者認為這應算是一個思考方向。

總之，物權行為的界定應該以一定的物權變動模式選擇為前提，所以就我國而言，在債權形式主義下界定物權行為是很有必要的。

作者單位：北京師范大學珠海分校

作者簡介：宗棟（1984—），北京師范大學珠海分校辦公室，澳門科技大學在讀博士研究生，民商法和比較法方向。

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