前期物業服務合同中業主法律地位的理論基礎

陳 寶

(福建省羅源縣人民法院,福建羅源 350600)

基于合同的相對性原則,長期以來,我國司法實踐一般認為,合同只能在合同雙方當事人之間發生法律效力。在我國當前物權理論研究不足和物權法司法實踐缺乏經驗的國情背景下,同樣,對于前期物業服務合同,司法實踐也認為只能在開發商和前期物業服務企業之間發生法律約束力,然而,在業主大會成立并選聘新物業服務企業之前,業主又離不開前期物業管理。在前期物業服務糾紛中,業主在前期物業服務合同中的法律地位往往成為案件的焦點,那么,前期物業服務合同對業主能否發生法律效力,若能,其理論依據何在?對此,理論上存在較大爭議,司法實踐中的做法也極不統一。

一、前期物業服務法律關系之爭

業主在前期物業服務合同中法律地位爭議源于前期物業服務合同本身的特殊性。那么,何謂前期物業服務合同?對此,我國建設部于 2003年 6月26日頒布的《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》第 2條規定,前期物業管理是指在業主、業主大會選聘物業管理企業之前,由建設單位選聘物業管理企業實施的物業管理。我國從 2003年9月 1日起開始實施的《物業管理條例》(以下簡稱《條例》)第 21條規定:“在業主、業主大會選聘物業管理企業之前,建設單位選聘物業管理企業的,應當簽訂書面的前期物業服務合同。”由此可見,前期物業服務合同是開發商在物業服務區域內的業主、業主大會選聘物業服務企業之前,與其選聘的物業服務企業簽訂的服務合同,具有臨時性的特征。它是業主入住住宅小區前簽訂的,是前期物業服務活動得以實現的一個基本的法律文件。前期物業管理既是實施物業管理的重要基礎,也是后期物業管理的重要前提。它是整個物業管理活動中的開始階段,也是實施物業管理的重要環節。

從上述前期物業服務合同法律規定中,我們可以看出,前期物業服務法律關系涉及開發商、前期物業服務企業和業主三方關系,那么,前期物業服務中它們各自的法律地位及其相互關系如何呢?對此,無論在理論界或是相關立法及其司法實踐的做法各有千秋,尚無定論,歸納起來主要有 3種觀點。其一,前期物業服務關系的主體包括開發商、物業服務企業和業主三方,即開發商和物業服務企業簽訂前期物業服務合同,在此之外允許或應該由業主和物業服務企業再簽訂一份前期物業服務合同,對上述前期物業服務合同進行修改或補充。其二,前期物業服務的主體只是限定于開發商或物業服務企業。有些地方性法規如 1999年 1月 1日實施的《廈門市物業管理條例》第 28條第 2款規定允許開發商選擇自行進行前期物業管理或選聘物業服務企業進行物業管理。其三,前期物業服務關系的主體限定于開發商、物業服務企業,而不包括業主。要求開發商必須和物業服務企業簽訂前期物業服務合同,而不允許自行進行前期物業管理[1]。學術界意見的不統一、相關立法及其司法實踐的做法缺乏統一標準,這已成為我國前期物業規范化管理的一大瓶頸。

在前期物業服務法律關系不明確的情況下,業主在前期物業服務合同糾紛中的訴訟主體地位也因此備受爭議。根據上述《條例》第 21條及第 25條規定:“建設單位與物業買受人簽訂的買賣合同應當包含前期物業服務合同約定的內容。”《城市新建住宅小區管理辦法》第 5條規定:“房地產企業在出售住宅小區房屋前,應當選聘物業管理公司承擔住宅小區的管理,并與其簽訂物業管理合同。”由此可見,在業主、業主大會選聘物業管理企業之前,開發商有權利也有義務選聘物業管理企業對物業進行管理的。現在的問題是,開發商與業主簽訂的前期物業服務合同,仍然是兩個內容相同但卻彼此獨立的合同,業主與物業服務企業之間并沒有直接的合同關系。那么,這兩個前期物業服務合同對業主的法律約束力一致的理論依據何在?或者說,開發商與物業服務企業所簽訂的前期物業服務合同對業主產生法律約束力的理論基礎是什么呢?以討論之。

二、回顧和反思

如前所述,基于合同的相對性原則,前期物業服務合同只能在開發商和物業服務企業之間發生法律約束力。開發商與業主簽訂的房屋買賣合同中所包含的前期物業服務合同和開發商與物業服務企業所簽訂的前期物業服務合同,是兩個內容相同但彼此獨立的合同,那么,這前后兩個合同對業主的法律約束力一致的理論基礎是什么呢?對此法學界存在較大爭議。

(一)委托代理說

該學說認為,在小區物業建成和出售前,其產權歸屬于房地產開發商。在這種情況下,開發商首次聘物業服務企業并作為受托方與其簽訂前期物業服務合同,而開發商選聘物業服務企業管理新建物業只是一種臨時安排,實際上是代理未來的業主與物業服務企業簽訂物業服務合同。開發商須在其他文件,如《房屋買賣合同》或《業主臨時公約》中得到新業主對其訂立前期物業服務合同的委托授權[2]。

委托代理說明顯存在不合理性。我們知道,委托代理發生的基礎是委托合同,民事主體通過委托擴大了活動空間和范圍。委托合同的訂立是以雙方當事人相互信任為基礎的。委托人之所以選定受托人為其處理事物,是以其對受托人能力和信譽的了解,相信受托人能夠處理好委托的事物為基礎的;受托人接受委托人也是基于對委托人的了解和信任。沒有當事人雙方相互信任和自愿,委托合同關系不可能建立。對于委托代理,我國《民法通則》第 63條第 2款規定:“代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。”由此可知,委托代理制度以現實存在的被代理人和代理人及其雙方的信任為前提,而現實生活中,在簽訂前期物業服務合同時,無論是開發商還是前期物業服務企業都不知道未來的業主即“被代理人”是誰,更不用談信任的基礎問題,代理關系自然無法成立。因此,委托代理說以“未來業主”這一虛幻概念為被代理人,以并不存在的委托合同為依托。顯然違背了我國民事代理制度的立法初衷和目的,與法相悖,于理不符,存在嚴重的致命弱點。

(二)合同轉讓說

該學說認為,前期物業服務合同對業主之所以產生法律約束力,其根據在于開發商與業主簽訂的房屋買賣合同往往以《前期物業服務合同》《業主臨時公約》作為附件,這就意味著雙方達成房屋買賣合同的同時,也達成了轉讓前期物業服務合同的合意,屬于合同的概括承受。物業服務企業于訂立前期物業服務合同當時,便意識到房地產開發商或早或晚會將物業的所有權轉讓給業主,于是,也概括地默認了發生在后的合同承受[3]。我國《條例》第 25條明確規定:“建設單位與物業買賣人簽訂的買賣合同應當包含前期物業服務合同的內容。”因此,合同的承受使得業主代替房地產開發商而成為前期物業服務合同的一方主體,享有合同權利并承擔合同義務。

無可否認,合同轉讓說對于正確處理業主與前期物業服務企業之間的前期物業法律關系具有一定的合理性。然而該學說的不足是,根據該學說,合同概括承受需要經過前期物業服務企業的同意,但其在涉及業主處分自己房屋產權而轉讓其在前期物業服務合同中的權利義務時為何無須經過前期物業服務企業的同意做出合理解釋。此外,根據我國《合同法》第 85條的規定,債務人轉移義務的,新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。在具體涉及前期物業服務合同時,當開發商以物業服務企業不按約定履行合同為由行使抗辯權,拒絕支付物業管理費,并將其在前期物業服務合同中的權利義務轉移給業主時,業主作為新債務人完全可以依照該規定對物業服務企業行使抗辯權而拒絕支付物業管理費,這必將導致業主與前期物業服務企業之間法律關系的混亂[4]。顯然,合同轉讓說依然無法合理解釋前期物業服務合同對業主具有法律約束力的問題。

(三)涉他合同說

涉他合同是合同相對性原則例外的典型,它是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同,它包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。該學說認為,前期物業服務合同也涉及第三人,開發商與前期物業服務企業訂立合同的目的是為了業主,而不是開發商自身,物業服務企業提供服務的對象是業主,也非簽訂合同的開發商。然而,需要注意的是,涉他合同是不能在同一合同中,既約定由第三人享有合同權利又約定由第三人履行義務的。但是,與一般的為第三人利益而訂立的合同不同,在前期物業服務合同中,作為第三人的業主不僅享有權利,而且負有義務。業主在享受物業服務的同時,必須支付相應的物業管理費。顯然,這與涉他合同的基本原理是相悖的。對此,有學者提出,在前期物業服務階段,開發商把《業主臨時公約》作為房屋買賣合同中的一個附件,要求業主遵守其同物業服務企業之間訂立的物業服務合同。這樣,通過一系列的合同安排,就解決了為第三人設立義務的難題[5]。這一做法,在一定程度上解決了實踐中所出現的“業主只享受物業服務,卻不交納物業費”的問題,但在理論上卻陷入了“怪圈”,那就是業主仍然不僅僅履行物業服務合同的義務,與此同時還享受物業服務合同的權利。由此看來,涉他合同說也是難以自圓其說的,與其自身基本原理相悖。

(四)所有權限制說

該學說認為,開發商作為房屋的第一任產權人,有權利在法律不禁止的范圍內,以房屋為對象設定一些權利。其理由是房屋功能的實現需依靠物業管理服務來實現,因此,開發商對房屋進行物業管理方面的設定是必要的并且是合理的,進而認為房屋買受人取得的所有權是有一定邊界的,而不是絕對的和無限制的[6]。換言之,物業服務企業根據前期物業服務合同取得的物業管理權具有物權性質。

無可否認,這一解釋可以解決業主承擔前期物業服務合同義務的問題。然而,問題是,既然物業管理權是物業服務企業根據前期物業服務合同取得的物權,那么即使前期物業服務合同很不公平,甚至物業服務企業不履行合同或履行不符合約定構成違約,業主也不能解除合同。如此規定顯然是不合理的。對此,有些學者認為可以采取行政機關審批合同的方法和盡量縮短合同時間來解決。然而,這兩種做法都不能根本解決問題。關于前者,由于行政審批具有行政性和審批時間的滯后性,隨意對私權行為強加行政干涉顯然不利于民事行為私權化趨勢,也不利于前期物業管理的規定化和市場化發展。至于后者也不是不妥的,因為,一方面如果物業服務企業的合同時間太短,從我國當前物業服務行業現狀來看,物業服務企業很可能會為了避免前期投入后被解聘而導致虧損,就不會盡心服務業主,而將會是消極地等待,這樣就會導致物業管理水平不高的惡性循環;另一方面盡量縮短合同時間在當前我國前期物業服務實踐中也是行不通的。

三、新探索:建筑物區分所有權

無可否認,上述諸家學說能夠基于合同債權或物業管理物權的不同角度,從前期物業服務合同對業主的法律效力問題進行學術闡釋,具有一定的理論意義和實踐意義,但也存在不盡合理的一面。前期物業服務合同是在建筑物區分所有權制度的基礎上,在業主和房地產開發商雙方簽訂房屋買賣合同的同時由業主概括承受的結果。需要注意的是,此處所講的概括承受不同于合同轉讓中的概括承受,他們的根本區別點是,前者是基于建筑物區分所有權之三權一體制度,業主和房地產開發商在轉讓前期物業服務合同時,無須經過前期物業服務企業的同意,后者則必須經過前期物業服務企業的同意。

前期物業服務合同對業主享有法律約束力的基礎是建筑物區分所有權制度。建筑物區分所有權是指由若干獨立單元構成的建筑物為不同主體所有而形成的復合權利,它包括專有部分所有權、共用部分共有權和因共同關系而產生的成員權 3項權利,這3項權利不可分割,是三位一體的。對此,我國《物權法》第 70條規定:“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。”建筑物區分所有權雖然是復合性權利,但該權利是以業主對建筑物中的獨立單元享有的專有部分所有權為基礎的權利,其他兩項權利是從屬于該專有部分所有權的。因此,建筑物區分所有權在繼承、轉讓或抵押時,受讓人自然同時取得此 3項權利。就前期物業服務合同而言,在物業銷售前,開發商是物業的唯一業主,按照建筑物區分所有權理論,開發商當然有權選聘物業服務企業并與之簽訂前期物業服務合同。在房屋銷售過程中,開發商與業主簽訂的房屋買賣合同往往以《前期物業服務合同》《業主臨時公約》作為附件,雙方達成房屋買賣協議的同時,也就達成了轉讓前期物業服務合同的合意。在物業銷售后,開發商的物業所有權以建筑物區分所有權的形式開始分散轉移給各個業主。前期物業服務合同對個別業主法律約束力的基礎是上述建筑物區分所有權制度中的共有權和成員權。眾多業主取得專有部分所有權后,自然就取得了共用部分的共有權和因共同關系所生的成員權。基于此,建筑物區分所有人即業主享有了選聘、解聘物業服務企業或者其他物業管理人的權利,并承擔了分擔物業管理費用及接受物業管理的義務。對此,我國《物權法》第 72條規定:“業主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務;不得以放棄權利不履行義務。業主轉讓建筑物內的住宅、經營性用房,其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一并轉讓。”

前述所有權限制說認為物業管理權是對業主所有權的限制,是物業服務企業享有的一種物權。其實,在物的所有權與管理權相分離趨勢下,物業管理權是以業主所有權所生之共有權和成員權為基礎而產生的一種特殊權能,本質上是建筑物區分所有權人將其所有權權能進一步細化的能權,它是通過建筑物區分所有權人簽訂委托合同讓渡給專業性的、超脫于所有權人之上的物業管理人行使的權利。基于現代物業管理的特性,物業管理權一般要由具有專門物業管理知識技能的組織行使,所以物業管理權需具有可讓渡性,由建筑物區分所有權人讓渡給專門的物業服務企業。由于物業服務具有公益性特點,物業管理權的這種讓渡具有必須性,即建筑物區分所有權人必須把物業管理權讓渡給某一特定的組織,而不能將物業管理權強留在自己手上,個別業主無權選擇讓或不讓,他只能選擇讓與誰。誠然,作為受讓物業管理權的物業服務企業,也不能強行地或者通過其他不正當手段取得物業管理權。基于物業管理權僅僅是建筑物區分所有權權能下的一項能權,而不是獨立的物權,因此,業主基于專有部分所有權人的身份,出租或出賣自己的房屋并不需要經過前期物業服務企業的同意;物業服務企業也不能以物業管理權對抗業主的建筑物區分所有權;當物業服務企業違約時,業主或業主大會可以通過解除合同而維護自己的權利;當物業服務企業的物業管理行為侵害業主利益時,業主或業主大會可以基于所有權而請求排除侵害。

綜上所述,前期物業服務合同是介于合同債權和物權之間的一種特殊合同類型,其對業主的法律約束力基礎是建筑物區分所有權。有鑒于此,應該適用特殊的規則對業主在前期物業服務合同中法律地位予以考慮,在物業服務或管理的實踐中,肯定業主在前期物業服務合同糾紛中的訴訟主體資格。這將對處理業主委員會在同類糾紛中的訴訟主體資格研究具有重大的理論意義和實踐意義。

[1] 許步國.對我國前期物業管理若干法律問題的思考[J].行政與法,2006(3):72.

[2] 李延榮,周珂.房地產法[M].北京:中國人民大學出版社,2005:222.

[3] 陳廣華.崔樂萍.前期物業合同芻議[J].南通航運技術學院學報,2005(3):44.

[4] 吳世彬.論前期物業管理合同的法律性質[J].遼寧行政學院學報,2007(8):37.

[5] 郭明,孫奎立.論物業服務合同[J].邵陽學院學報, 2004(1):84.

[6] 張翠芳.前期物業管理法律關系解析[J].法制與社會,2007(11):570.

(責任編輯 張佑法)