試論中國社會保險立法的難點與突破

夏 蕾

(中央財經(jīng)大學(xué) 保險學(xué)院，北京 100081)

試論中國社會保險立法的難點與突破

夏 蕾

(中央財經(jīng)大學(xué) 保險學(xué)院，北京 100081)

我國現(xiàn)有的零亂的、分散的社會保險制度在一定程度上阻礙了我國社會保障事業(yè)的發(fā)展;《社會保險法》的難產(chǎn)有著深刻的社會原因和制度缺陷;《社會保險法》的立法工作存在諸多難點;可以利用此次立法的時機(jī)重組現(xiàn)行散亂制度、突破思想障礙和體制痼疾，力爭一次性解決我國社會保險法律制度和運行體系的設(shè)計問題。

社會保險;立法難點;突破策略

19世紀(jì)末，德國俾斯麥政府先后頒行了一系列社會保險立法，使德國成為世界上第一個建立社會保險制度的國家。中國較多地借鑒和采用了德國實踐和經(jīng)驗，將社會保險作為核心支柱來建設(shè)社會保障體系。在1985年9月23日中國共產(chǎn)黨全國代表大會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第七個五年計劃的建議》中，我國官方第一次明確地提出了“社會保障”的概念，將我國的社會保險、社會福利、社會救助、社會優(yōu)撫等制度統(tǒng)一歸納于社會保障制度中。《中華人民共和國社會保險法(草案)》醞釀長達(dá)15年，終于在2007年12月經(jīng)十屆全國人大常委會進(jìn)行了首次審議。但遺憾的是，到目前為止該法案仍未獲通過，也就是說，我國的《社會保險法》仍付之闕如。

1 現(xiàn)有社會保險立法的缺陷與《社會保險法》難產(chǎn)的原因

1.1 我國現(xiàn)存社會保險立法存在的問題匯總

在《社會保險法(草案)》被審議之前，我國在不同地域、不同層面上也制定過若干這方面的制度，它們之間雖說沒有形成一個有機(jī)的整體，但也部分發(fā)揮了《社會保險法》應(yīng)有的作用。當(dāng)然，它們的問題也不少:第一，也是最為明顯的問題就是我國目前還沒有一部社會保險制度的基本法律——《社會保險法》，既存的有關(guān)規(guī)定不僅凌亂，而且相互之間缺乏銜接;第二，現(xiàn)存的社會保險立法層次較多且局部存在分管割治狀態(tài)，以致這些規(guī)定顯得雜亂無章且標(biāo)準(zhǔn)不一，有一些甚至還是抵觸的;第三，我國現(xiàn)有的社會保險立法覆蓋面很窄，對非國有經(jīng)濟(jì)和非正規(guī)就業(yè)人員沒有覆蓋，對于農(nóng)民的社會保險立法存在大量空白;第四，由于社會保險立法不統(tǒng)一，社會保險費的征繳、支付、運營、統(tǒng)籌的管理極不規(guī)范;第五，社保基金的日常資金管理和商業(yè)性增值投資等行為缺乏有效的法律依據(jù)和法律監(jiān)督，社保基金的籌資機(jī)制、運行機(jī)制、管理機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制等尚無明確、統(tǒng)一、全面的制度規(guī)定。

1.2 我國《社會保險法》難產(chǎn)的原因探析

正是在認(rèn)識到上述客觀存在的問題之后，我國也提高了對社會保險立法的重視程度，加快了《社會保險法》的立法進(jìn)程，但是由于《社會保險法》與其所依托的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和體制制度之間存在齟齬，加之其本身在條文設(shè)計上也存在問題，使得最終的成文立法久拖不決。究其原因，主要由以下幾點:第一，我國社會保險立法起步較晚且發(fā)展速度有限，尚處起步階段就因動亂停滯，再次啟動時已時過多年。在此期間和隨后的日子里，雖無系統(tǒng)的、統(tǒng)一的《社會保險法》，但確實存在很多社會保險制度、政策、條例、指令等替代性措施在發(fā)揮著《社會保險法》應(yīng)有的作用，所以在思想認(rèn)識上使得人們對于頒行《社會保險法》的必要性和緊迫性缺乏清醒的認(rèn)識，耽誤了《社會保險法》的出臺。第二，我國的社會保障體系(以社會保險為核心)一直處于不斷健全的過程，就免不了要學(xué)習(xí)和借鑒其他發(fā)達(dá)國家或國情相近的國家的實踐與經(jīng)驗，這也使得我國在社會保險的功能和尺度的把握上左右為難。偏近高福利國家的社保水平必然脫離我國的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)實力，高額的社保支出也必將拖垮我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展;如果社保水平過低又很難起到社會保障的功能與目的，由于各國實踐和信息的媒體導(dǎo)入，我國民眾也不免會拿國內(nèi)外的社保水平作比較。從表面上看來，我國的社保水平很難和高福利國家相比，似乎是影響了社會主義制度優(yōu)越性的彰顯，這也使得我國在社保水平的界定與把握上有些左右為難。第三，我國長期以來根深蒂固的城鄉(xiāng)二元體制，使得我國人民在身份劃分(通俗地講就是城里人和鄉(xiāng)下人的分別)和福利待遇等方面是有很大的區(qū)別，這也直接造成我國社會保險覆蓋面缺乏廣度。隨著城鄉(xiāng)二元體制的松動，戶籍制度的靈活，城鄉(xiāng)界限的模糊，我國居民因為地理位置和所在工作單位性質(zhì)的差別而享受不同等社保待遇的問題最終也將消失。但這一過程的完成是需要時間的。進(jìn)而，在《社會保險法》上明文規(guī)定各行業(yè)領(lǐng)域城鄉(xiāng)人民同等社保待遇也是需要時間的，平等社保待遇的真正落實更需假以時日。第四，社保基金是社會保險乃至整個社會保障事業(yè)發(fā)展的動力之源和堅實保障，其良性運轉(zhuǎn)事關(guān)國計民生。但是在以往社保基金投資運營的過程中，由于缺乏有效的監(jiān)管機(jī)制與監(jiān)管制度，我國對于社保基金的日常運作和增值投資以及涉入其中的機(jī)構(gòu)和人士的監(jiān)管比較薄弱，發(fā)生了不少弊案。社保基金的監(jiān)管必須法律先行，否則監(jiān)管將淪為空談，但由于監(jiān)管的復(fù)雜性和高難度，社保基金的監(jiān)管法律談何容易。

2 我國社會保險立法難點的突破策略探討

2.1 破除對《社會保險法》必要性和急迫性的認(rèn)識不足

從總體而言，社會保險制度在很大程度上就等同于社會保險法。德國社會保險的倡導(dǎo)人和推行者俾斯麥認(rèn)為:“現(xiàn)代國家的逐步進(jìn)化要求國家不但應(yīng)該完成其維護(hù)現(xiàn)存權(quán)利的使命，同時也應(yīng)該通過適當(dāng)制度的建立，積極主動地改善其全體成員的福利。”［1］16他在首相任期內(nèi)先后頒行了一系列社會保險法律制度，并最終形成德國社會保險法的制度框架。這一系列的立法最為主要的功績就是引進(jìn)了強(qiáng)制性保險，而強(qiáng)制性保險也必須依靠法律來實施和保障，這同時說明社會保險與社會保險立法乃是須臾不可分離的。當(dāng)時在德國占據(jù)主流地位的歷史法學(xué)派學(xué)者的理論和活動對促進(jìn)德國通過立法建立社會保險制度起到了舉足輕重的作用①這個學(xué)派的主要代表人物古斯塔·斯勒、路德維希·布倫坦諾等關(guān)于國家具有管理經(jīng)濟(jì)和社會生活的職能，即國家的職能不局限于安定國內(nèi)秩序和發(fā)展軍事威力，還必須直接插手社會經(jīng)濟(jì)生活的管理，并擔(dān)負(fù)起促進(jìn)“文明和福利”的職責(zé);經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程要同倫理道德聯(lián)系起來，勞工問題是最危險的社會問題，國家必須采取有效措施盡快解決的主張，促進(jìn)了國家通過立法建立社會保險制度。參見黎建飛.社會保障法(第二版)［M］.中國人民大學(xué)出版社，2006.。社會保險的建立必須依賴法制的保障，這是發(fā)達(dá)國家的實踐經(jīng)驗;現(xiàn)在國際上對社會保險制度所進(jìn)行的改革和調(diào)整也都是通過立法方式來進(jìn)行的。我國社會保險法的立法工作啟動較晚且困難重重，在此之前已經(jīng)有若干政策、法令、辦法、條列等一系列規(guī)定在某種程度上頂替著社會保險法應(yīng)有的地位和作用，而且它們在特定的歷史時期和地域內(nèi)也發(fā)揮了積極有效的作用，但是隨著我國社會保險工作的進(jìn)一步開展和升級，原有的那些凌亂規(guī)定早已經(jīng)捉襟見肘，進(jìn)行立法統(tǒng)合已是當(dāng)務(wù)之急，刻不容緩。正是因為社會保險法缺位期間其他替代性規(guī)定、措施的補(bǔ)充作用，使得有些機(jī)構(gòu)和人士認(rèn)為社會保險法對于我國的社會保險事業(yè)乃是可有可無、頂多就是錦上添花的事情，殊不知，這種麻痹的思想正是阻礙我國社會保險事業(yè)實質(zhì)發(fā)展的思想癥結(jié)，這種不當(dāng)思想的破除是刻不容緩的，社會保險法的頒行是刻不容緩的，我國發(fā)展社會保險事業(yè)的權(quán)威法律依據(jù)的全面確立是刻不容緩的。

2.2 明確社會保險功能的準(zhǔn)確法律定位

在這里，我們基于馬克思主義“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”②這是國人一直很熟悉的一個命題或曰論斷，相信至今仍有很多人仍然堅信并強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相對于上層建筑而言的壓倒性優(yōu)勢。但是恩格斯自馬克思死后致朋友的信中曾經(jīng)指出他和馬克思均未主張絕對的下位構(gòu)造決定論。而是為上下位構(gòu)造間大可有相互影響的關(guān)系，只是下位構(gòu)造的影響力終具于根本的地位上。的思想而不得不指出的是:“一個國家的立法者在社會保障方面的余地與該國的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)是密切相關(guān)的”。“有人強(qiáng)調(diào)說，社會保障對那些既不太富有，也不太貧窮的國家特別適當(dāng)。換言之，一個國家越富，社會保障就越無用;一個國家越窮，社會保障的作用就越大，但同時它也就越是不可能實現(xiàn)。”［1］60經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)、各大國際統(tǒng)計機(jī)構(gòu)、各國研究機(jī)構(gòu)和學(xué)者們的調(diào)查研究數(shù)據(jù)顯示了一個不可忽視的現(xiàn)象:傳統(tǒng)社會保障強(qiáng)國的社保費用支出所占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比例大約都在20%到30%之間，更多的已經(jīng)接近40%。這種現(xiàn)象使得這些國家的很多國民可以靠救濟(jì)金等形式的社會福利和保障就可以生活得很好，而且與那些工薪族的生活水平不相上下。這打擊了勤勞工作的人們的勞動積極性;而且隨著世界各國(主要是發(fā)達(dá)國家)的人口老齡化加劇，各國政府在社保費用方面的支出逐漸加大，這也使得這些國家在財政上日漸吃緊，有人也將這種勉強(qiáng)維續(xù)的局面稱之為“福利國家的危機(jī)(或末日)”。其實，這些國家的危機(jī)很大程度上源于對社會保障(以社會保險為核心)的目的與功能的理解和掌握上的偏差。我國學(xué)者指出:“基本生活需求是社會保障的水平線。當(dāng)社會保障水平低于其社會成員的基本經(jīng)濟(jì)生活需求時，就失去了‘保障'的意義;當(dāng)社會保障水平過高地超過基本經(jīng)濟(jì)生活需求時，就超越了社會保障制度自身的范圍。”［2］前述國家在社會保障方面的危機(jī)很大程度上就是社保水平過高所致。因此，縱觀全局，我國現(xiàn)階段的社會保障水平是比較適當(dāng)?shù)模葷M足了越來越多民眾的需要，也沒有給國家財政帶來過于繁重的負(fù)擔(dān);當(dāng)然，因為我國社保水平較前述高福利國家低了很多，也使得我國社保工作的成績被一些不理智的人士所詬病，這是失當(dāng)?shù)摹?/p>

2.3 社會保險范圍盡快覆蓋全體勞動者

我國的社會保險立法始于20世紀(jì)50年代，有代表性的有1950年《救濟(jì)失業(yè)工人的辦法》和1951年《中華人民共和國勞動保險條例》，但直到80年代，社會保險的覆蓋面仍局限于城鎮(zhèn)地區(qū)，重點是國有企業(yè)的職工。從2007年《社會保險法(草案)》的具體內(nèi)容來看，基本養(yǎng)老保險除對于城鎮(zhèn)職工是強(qiáng)制性保險外，農(nóng)民和城鎮(zhèn)無業(yè)人員并不適用;職工基本醫(yī)療保險屬于強(qiáng)制性保險，城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療卻不屬于強(qiáng)制性保險;工傷保險、失業(yè)保險、生育保險均只適用于職工，農(nóng)民、城鎮(zhèn)無業(yè)人員、自由職業(yè)者都不在法律適用范圍之內(nèi)。可以看出，雖然時過半個多世紀(jì)，我國的社會保險覆蓋范圍仍然很難有重大突破，只不過圍繞的核心不再局限于國有企業(yè)的職工，但是仍然是圍繞“職工”這一范疇來展開的。這種困境的主要原因還在于我國長期存在的城鄉(xiāng)二元體制所造成的社保統(tǒng)籌安排的困難。突破傳統(tǒng)的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)社會保險的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌安排，給予城市公民和農(nóng)村公民平等的社會保險待遇無論從情理還是法理上來講都是應(yīng)當(dāng)應(yīng)份的。社會保險法是公法的一種，國家在其中扮演者組織者和管理者的角色，政府有義務(wù)公平對待每一個合法公民，社會保險法的理念、宗旨和原則也要求對待所有社會成員一視同仁，不分身份平等對待。近幾年我國社會保險立法的難產(chǎn)有一個很重要的原因就是草案沒有做到社會保險法應(yīng)有的“廣覆蓋性”，這就使得社會保險立法在法理和邏輯上處于尷尬被動的境地，也很難被眾多沒被覆蓋進(jìn)來的群體所接受。還有一個重要原因就是我國的經(jīng)濟(jì)實力決定我國財政上的吃緊以及在社保支出方面的負(fù)擔(dān)，巧婦難為無米之炊，徒法不足以自行，相信這也是我國政府和立法機(jī)關(guān)的苦衷之一。立法大事，事關(guān)普羅大眾，其不可能一帆風(fēng)順，更不可能沒有險阻，我國社會保險立法只能逐步實現(xiàn)“廣覆蓋面”，但是要盡快完成這一進(jìn)程。

2.4 完善社保基金日常運轉(zhuǎn)和投資運營的監(jiān)督體系

歷史證明，社會保障資金在運作過程中往往會因為缺乏有效的管理而滋生弊案。世界上最早頒布的一部社會保障法律是英國伊麗莎白女王1601年頒行的《濟(jì)貧法》，可是正是由于缺乏監(jiān)督和管理疏漏，政府所撥付的救濟(jì)款項大多被裝進(jìn)了封建主和商人的腰包，而真正貧苦需要救濟(jì)的人反而沒有得到任何幫助，人們強(qiáng)列不滿這種救濟(jì)管理中的腐敗現(xiàn)象，同時政府在人民心目中的形象也受到的貶損和破壞，而且社會保障法的宗旨和意義均告落空。我國也發(fā)生過類似的弊案(以上海社保案為典型代表)。在我國，完善社保基金資金監(jiān)管主要有三個方面要注意的問題:第一，涉及到的需要被監(jiān)管的主體范圍很廣。隨著社保基金管理體制的變化，除社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)外，財政、稅務(wù)、銀行、郵政儲蓄等部門相繼介入社保基金日常管理，面對諸多部門和機(jī)構(gòu)，基金監(jiān)督工作環(huán)節(jié)增多，鏈條加長，使得社保基金監(jiān)管部門在橫向?qū)τ嘘P(guān)部門、縱向?qū)Φ胤秸畷r，監(jiān)督和被監(jiān)督的主體不明確，沒有處罰權(quán)，約束效力差，基金監(jiān)管部門執(zhí)法無力，嚴(yán)重影響基金監(jiān)督管理工作的開展［3］。因此，有學(xué)者提出學(xué)習(xí)美國和香港的經(jīng)驗，在我國也建立專門、獨立的社保基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這種做法是必要的，從長遠(yuǎn)來講也是必然的。第二，監(jiān)管重點周期性轉(zhuǎn)移，資金監(jiān)管要隨之調(diào)整。在上海社保案爆發(fā)之前，社保基金的挪用和侵占現(xiàn)象是比較突出的問題①在美國的公司立法中，公司的高級管理人員在履行了注意義務(wù)(已經(jīng)竭盡其全部的專業(yè)知識以及經(jīng)驗，且無重大或故意過失)的情況下因錯誤的商業(yè)判斷而導(dǎo)致公司利益受損時，其可以免予承擔(dān)投資失誤責(zé)任。商業(yè)判斷規(guī)則是法院能否介入以及在多大程度上能介入商業(yè)經(jīng)營過程與決策的基本標(biāo)準(zhǔn)。這些規(guī)則可以為社保基金的增值投資行為、投資決策人員以及執(zhí)行人員的投資行為的判斷和歸責(zé)提供標(biāo)準(zhǔn)。，此后隨著國家在這兩方面的大力監(jiān)管，可以說目前這兩方面的問題相對已經(jīng)不那么明顯了。現(xiàn)階段又滋生出來的新問題是騙保和冒領(lǐng)等問題，因此社保基金監(jiān)管的側(cè)重點也要隨著現(xiàn)實狀況而有所轉(zhuǎn)移。第三，社保基金的投資監(jiān)管也面臨著新的挑戰(zhàn)。在我國，只有全國社保基金有國債和銀行存款之外的投資權(quán)，而省一級的社保基金暫時還無此權(quán)限，但是隨著社保資金缺口的增大以及省級社保基金的實質(zhì)貶值，各級社保基金投資權(quán)限的放開是遲早的事。屆時社保基金的投資監(jiān)管將面臨著更多的挑戰(zhàn)，除了監(jiān)管對象和監(jiān)管內(nèi)容的增多外，還將面臨如何判斷社保基金投資質(zhì)量與投資管理者行為的評價問題。對此，不妨借鑒公司法上的商業(yè)判斷原則和忠實與注意義務(wù)①勞動與社會保障部2000年6月份公布的清查結(jié)果顯示:截至2006年6月30日，全國各地共擠占、挪用保險基金約56.75億元，其他違紀(jì)使用20.72億元;其中1998年4月以后新發(fā)生的擠占、挪用和違紀(jì)使用基金16.4億元。詳見《關(guān)于進(jìn)一步做好擠占挪用和其他違紀(jì)基金回收工作的通知》［勞社發(fā)(2001)1號］。來對社保基金的投資質(zhì)量和投資操作者的行為進(jìn)行判斷。

［1］讓－雅克·迪貝盧，愛克扎維爾·普列多.社會保障法［M］.蔣將元，譯.北京:法律出版社，2002:16.

［2］ 黎建飛.社會保障法:第二版［M］.中國人民大學(xué)出版社，2006:2.

［3］胡繼曄.問題亟待解決——對社保基金監(jiān)管立法的幾點思考.法制日報［N］.2009－01－07(03).

A discussion on the difficulty and breakthrough in insurance legislation

XIA Lei

(College of Insurance，Central University of Finance and Economics，Beijing 100081，China)

The development of Chinese social security cause is restricted by the present messy and decentralized social insurance institutions.The delay of enactment of Social Insurance Law results from many institutional defaults and there are difficulties in legislative work.It is reasonable to integrate Chinese social insurance institutions and break ideological and systematical barricades，by which we could resolve the design of Chinese social insurance law and its operation system.

social insurance;legislative difficulty;breakthrough strategy

D922.182.3

A

1009－3907(2011)01－0071－03

2010－07－06

夏蕾(1980－)，女，吉林長春人，講師，博士，主要從事社會保障法研究。

責(zé)任編輯:沈宏梅