關于二次性違法理論的思考*
——以“用本人身份證冒領他人巨額存款”案件為例

史晶晶

(華東政法大學研究生教育學院，上海 200042)

關于二次性違法理論的思考*
——以“用本人身份證冒領他人巨額存款”案件為例

史晶晶

(華東政法大學研究生教育學院，上海 200042)

被告人王某利用本人的身份證從銀行提取了他人借用本人身份證所存入的巨額錢款。但這一行為沒有必要直接適用刑法加以規制，我們可以通過引入犯罪的二次性違法理論，利用民法的不當得利原理對該行為進行調整。因為案件被告人王某獲利的行為是基于他人的瑕疵行為而發生的，并沒有超出民法的評價范疇，應屬于民法上的不當得利。

冒領行為;二次性違法理論;不當得利

一 基本案情

某民營公司總經理劉某和會計張某在去外地辦事途中，借用司機王某身份證，在銀行存入人民幣30萬元，存單由劉某保管。王某估計劉某與張某可能以自己的名義在銀行存錢，一周后，王某到該銀行分理處，稱自己某日在該銀行分理處所存錢款的存單遺失，辦理了掛失手續。隨后王某以自己的身份證為證明將30萬元領走。

二 本案的意見分歧和爭論焦點

在本案的處理過程中，對被告人王某的行為應給予怎樣的處理，觀點迥異，意見分歧也比較大。主要有三種觀點:

(一)本案被告人王某的行為是盜竊行為，應該定盜竊罪。該種觀點的理由在于:在主觀上，王某是以非法占有為目的，而從其客觀行為上來看，他是在沒有經過總經理劉某和會計張某的同意下，利用自己的身份證去銀行秘密地提取了實際上不是屬于他的30萬巨額存款。其行為完全符合刑法上盜竊罪的構成要件。

(二)本案被告人王某的行為是詐騙行為，應該定詐騙罪。該種觀點認為:王某到該銀行分理處，稱自己某日在該銀行分理處所存錢款的存單遺失，辦理了掛失手續這一行為是典型的詐騙行為。王某對銀行采取了虛構事實、隱瞞真相的方式，使得銀行誤以為30萬的巨款(實際是屬于公司的)是屬于王某的，并且主動自愿地將其交付于王某。也就是說，王某通過“虛構和隱瞞”的方式獲取了銀行的信任，并且獲得了錢款，其行為完全符合刑法上詐騙罪的構成要件。

(三)本案被告人王某的行為不應該用刑法予以調整(即行為不構成犯罪)，而應該適用民法上的不當得利予以處理。該種觀點(本文亦贊同此觀點)明確指出:王某的行為不構成犯罪。王某的獲利行為完全是因為基于他人先前的瑕疵行為而產生的。雖然最后使得公司受到損失，自己獲得了利益，但是這一行為并不直接觸犯刑法，而是一種不當得利的行為，對該行為只需要適用民法予以調整即可，不再需要刑法對其進行評價。

本文認為，我們針對該案件(或者一些相類似的案例)首先需要明確的是:界定一個行為是不是犯罪“不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的這些刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。”［1］也就是說，有些犯罪行為主體嚴重違反了民法中關于保護所有權的規定，將有可能觸犯刑法，構成相應的刑事犯罪。但是我們說，判定一個行為是否是犯罪，首先要做的是認定該行為是否違反“前置法”，然后再找相關的刑法依據。如果該行為可以用其“前置法”予以合法、合理調整的話，我們就無需再動用刑法這一最后的屏障。

三 法理評析

就本案而言，我們完全可以通過引入二次性違法理論來對案件進行合理的分析，而不需要再通過刑法加以調整。

眾所周知，刑法是公眾保護自己或者社會利益的最后一道屏障，不可以輕易地加以動用，只有在其他法律無法調整的情況下，我們才可以拿來適用，或者用其對某些行為予以評價。刑法學教授楊興培老師曾經在其一篇關于“二次性違法理論”的文章中指出:在司法實踐中，一種行為構成犯罪，實際上就是這種行為已經超越了他法而進入到刑法之中，進而觸犯了刑罰(疑為“法”)的規定，因此任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征［2］。但如果我們可以適用“前置法”合理解決案件的話，我們為什么還要無限擴大刑法的作用呢?應該說，刑法作為第二次規范的性質，是其他各部門法律的保障法，其對社會的控制力是有限的，只能調整某種侵犯社會利益及其嚴重的行為，而不能滲入屬于私法領地的公民的自由和權益的范圍。

(一)王某的行為不構成盜竊罪。所謂的盜竊罪，是指以非法占有為目的，盜竊數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為［3］。盜竊的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人的財物不可能構成盜竊罪［4］。

1.主體上:本案的主體王某已經達到盜竊罪所要求的刑事責任年齡和刑事責任能力。

2.主觀方面:“王某是盜竊罪”的觀點認為，王某主觀上是以非法占有為目的，但是試問什么是“以非法占有為目的”?這里的“法”是什么法?違反的是什么“法”?如果說某人違法了某個“法規范”，去實施了破壞、侵占等行為，其只需要承擔普通的民事侵權責任;但是如果他的違法行為嚴重到觸犯刑法的地步，那么他將構成相應的刑事犯罪，比如盜竊罪、侵占罪、故意毀壞財物罪等。另外，到底這里的占有是“法律上的占有”還是“事實上的占有”?在銀行看來，王某是30萬元“事實上的占有人”，而公司對財產只是“觀念上的占有”，也即“法律上的占有”。有學者認為法律所確認的所有權是指“法律占有”。但在我看來，法律只看“事實上的占有”而不應該看所謂的“法律占有”。

3.就客體而言:從民法意義上來看，這30萬元確實是屬于王某的，因為公司總經理劉某和會計張某是借用王某的身份證而進行了存錢這一合法有效的行為，此時錢款已經處于王某名下，并不屬于公司。所以就客體而言，王某并沒有侵犯公司的財產。

4.客觀方面上:公司總經理劉某和會計張某是借用王某的身份證而進行了存錢這一行為，而且這一系列行為都是合法有效的。王某用自己的身份證去銀行提取存于自己名下的錢款并不能算是秘密竊取的行為。所謂的秘密竊取是指:“行為人主觀上自認為采用的是不使被害人發覺的方法取得并且占有公私財物的行為。”［5］而且，劉某和張某應該認識到將巨款以王某名義存入銀行的法律后果，其將30萬元以王某名義存入銀行時，該款項的所有權已經發生了轉移，一方面，對銀行來說，該款項的所有人是王某而不是劉某或者公司。另一方面，即使劉某持有該巨款的存折，在存折到期之前，他仍然無法恢復到巨款的占有狀態。在王某已經進行掛失的情況下，劉某不通過王某仍然無法取得這一巨款的占有。而王某到銀行用自己的身份證提取這30萬的巨款，并未采取秘密竊取的手段，不具備秘密性的特征。所以王某的行為不構成盜竊罪。

(二)王某的行為不構成詐騙罪。所謂的詐騙罪是指:以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。也就是說，被騙一方必須是因為上當受騙而自愿交出財物。就本案而言，堅持認為應定詐騙罪的觀點是:銀行因為被王某虛構事實和隱瞞真相的方法而騙，自愿交出了30萬元的存款。但是我認為，在本案中，公司總經理劉某和會計張某是借用王某的身份證，以王某的名義將錢款存入銀行的，對銀行來說，王某就是該款項的所有人。雖然，王某的確有虛構事實、隱瞞真相的行為，但銀行確認王某是該款項的所有人，并非上當受騙，而是按照相關法律規定，銀行完全有理由以王某的身份證和其外貌特征認為存單的確為其所有。所以王某的行為不構成詐騙罪。

(三)王某的行為屬于民法上的不當得利。1.王某的行為不構成刑法上的適用。因為并不是所有的違法行為都必須用刑法予以調整。在這里，我們有必要引入二次性違法的理論。所謂的“二次性違法的理論”是指:一行為既違反了非刑法的某一“前置法”，又觸犯了刑法。

刑法是第二次規范，也是保護社會利益的最后一道屏障。“只有在其他法律的保護不充分時，才能允許刑法進行法益保護，這樣的關系叫做刑法的第二次性質或者補充性質，刑法的適用必須慎重并且謙虛。刑法不應以一切違法行為、一切有責行為看為當然對象，刑罰只應在不得已的范圍內適用。”［6］在刑法規制社會關系的限度方面，刑法的第二次規范的特性意味著刑法必須解決好與其他法律的關系。也就是說，某種行為是否需要用刑法予以處罰，我們還得看該行為是否已經超出了其他前置性法律。就本案而言，王某的行為是可以用民法上的不當得利來解決的，雖然王某的行為的確存在一定的不道德因素，但是其所體現的惡性和其本身的行為并沒有侵犯社會的利益。而對于王某與公司財產失衡的這一關系，我們可以用民法來加以調整，用道德對其評價，而無需動用刑法這一“重型武器”。

2.王某的行為構成民法上的不當得利。不當得利的構成要件有四個:一方受利益;他方受損失;一方受利益與他方受損失之間有因果關系;沒有合法根據。

(1)沒有合法(民法)依據的問題。在本案中，王某取得了30萬元的錢款這個過程是合法有效的，雖然從法律上來說，這筆錢款并非真正屬于王某，而是屬于公司所有，但是就事實而言，這筆巨額是王某所擁有的，在整個過程中不存在“非法”行為。而之所以王某得到了錢款是因為公司總經理劉某和會計張某行為上的瑕疵而產生的。王某因為欠缺民法上的法律依據，是不應該取得30萬元的所有權的。

(2)一方取得利益，另一方受到損害的問題。本案中，王某因為其違法行為得利的同時使得公司遭受巨大損失，但公司的經濟損失并非是由于王某積極主動地實施秘密竊取、詐騙等非法手段所致，而是由于劉某和張某的瑕疵行為所致，在劉某和張某將30萬元以王某的名義存入銀行時，該民營公司已經遭受了30萬元的損失。王某后來用身份證“冒領”的行為違反了民法上誠實信用原則，將沒有法律依據的30萬元從銀行提取，其主觀上具有致使張某、劉某利益受損的目的，屬于惡意受益，符合不當得利的構成要件。

(3)獲利方和受損方之間的因果關系問題。本案中王某的得利和公司的受損明顯是有因果關系的。這是公司總經理劉某和會計張某存款行為的瑕疵而導致王某有機可乘，從而使得公司受損。另外，本案中的銀行也是有責任的，銀行在存款人出示證據的時候，應該核實存款人是否出示的是真實有效的證件，是否和證件上的人是同一個人。銀行沒有很好地履行這一義務，從而也是造成劉某和張某的損失以及王某的不當得利的原因之一。

(4)基于不當得利產生問題之解決辦法。就本案而言，王某除應將巨款返還給張某、劉某外，還應支付存折掛失后到到期之前這段時間的利息，如果返還仍不能填補劉某、張某遭受的損失，還要進行損害賠償。也就是說，對于不當得利人，我們應該基于其主觀目的惡意性的程度，來調整其所應承擔的責任的大小。

綜上所述，王某的行為應該屬于不當得利。

當今社會是一個法治化的社會，由各部門法律組合成了一個相對比較完整的法律體系。不同的違法行為對社會有著不同的危害性，也應該由不同的法律對其進行調整。我們不可以一味地擴大刑法的適用力。當然我們說，二次性違法理論在某些方面還很不成熟，還有待進一步完善，但是對于當今法治現代化建設還是有其可取之處的，這一點是我們所必須認識到的。

［1］［2］楊興培.犯罪的二次性違法理論探究［A］.社會轉型時期的刑事法理論［C］.北京:法律出版社，2004.

［3］陳興良.刑法學［M］.上海:復旦大學出版社，2003.

［4］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2003.

［5］馬克昌.刑法學［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［6］［日］大塚仁.刑法概說(總論)［M］.馮軍，譯.北京:中國人民大學出版社，2003.

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1008－4681(2011)04－0061－02

2011－04－25

史晶晶(1986－)，女，上海人，華東政法大學研究生教育學院碩士生。研究方向:刑法學。

(責任編校:簡子)