論知識產權法的公法化特點及其限度

李宗輝

(北京大學法學院，北京100871)

論知識產權法的公法化特點及其限度

李宗輝

(北京大學法學院，北京100871)

作為保護私權的法律，知識產權法的私法本質毋庸置疑。但作為創設、管理和保護無形財產權的法律，知識產權法卻又不可避免地帶有公法化色彩。知識產權法的公法性特點最初產生于其形成的歷史背景，在其體系化建構的過程中得到強化，又在一定程度上迎合了未來發展的需要。盡管如此，知識產權法的公法化應受知識產權私權本質的限制。

知識產權法;公法;私法;私法公法化

為防止各國政府的過度干涉造成知識產權國際貿易的扭曲，“知識產權是私權”作為宣言被明確寫入Trips協議的序言。對應而言，作為調整知識產權的制度規則，知識產權法本質上屬于私法。但不可忽視的是，知識產權從產生過程、歷史背景到權利確認、保護和限制等與傳統私法上的財產權有很大的區別，知識產權法的社會價值功能也具有復合性和多元化的特點，這些決定了知識產權法帶有一定程度的公法化色彩。然而，考慮到知識產權的私權本質，知識產權法的公法化不能任意擴張，而應當保持在一定的限度以內。

一、公法與私法劃分的意義與標準

公法與私法的劃分是一個古老而基本的法律命題，并且具有重要的理論意義和實踐價值。根據《學說匯纂》的記載，羅馬法學家烏爾比安最早將法律區分為公法與私法，指出:“它們(指法律)有些造福于公共利益，有些造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。”［1］查士丁尼在《法學階梯》中確認了這種公法與私法的劃分:“法律學習分為兩部分，公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”［2］雖然中世紀封建領主制主導下統治權與財產權在諸多“獨立王國”內部合為一體，公法與私法的區分在實踐層面上趨于衰落，但中世紀后期注釋法學派和評論法學派的興起還是保持了公法與私法劃分在理論上的良好延續性［3］。隨著近代資本主義商品經濟的發展和啟蒙運動的興起，公私法二分的理論框架重新得到重視，并成為大陸法系各國進行法典化構造過程中的重要基石之一。正如美國學者梅利曼所指出的那樣:“19世紀，在以法、德為代表的法典編纂和法制改革過程中，公、私法的劃分得到廣泛運用。19世紀末，當法學家們開始認真研究現存的法律規范和制度時，公、私法的劃分就成了他們重建法律制度的基礎。公、私法劃分不斷演進和發展的歷史，使這種劃分產生了極大的權威，并與大陸法系各自的文化交融在一起，這樣，法學家們在幾個世紀中所創造和發展的公法、私法概念，就成為基本的、必要的和明確的概念了。”［4］公法與私法的劃分之所以如此重要，在筆者看來，主要有以下幾方面的原因:

首先，公法與私法的劃分符合近代西方市民社會與政治國家適度分離的政治需求。近代意義上的“市民社會”是指由中世紀末期以來在歐洲城市里逐漸形成的商人、手工業者、自由民或第三等級構成的社會。這個社會自11世紀以來就主要以追逐私人利益為目標，“對它外部的政治秩序和政治勢力保持一種離心的關系”［5］。然而，封建主義的權力結構、等級制度和身份束縛終究給這種自發的經濟發展造成了諸多難以逾越的障礙，因此改變國家統治權的行使方式，使“市民”階層獲得更大的經濟自由和財產保障就成為市民社會的迫切政治需求。18世紀西方各國經歷資產階級革命以后，紛紛倡導自然法理念和天賦人權學說，并借助公法與私法劃分的理論將君主或政府的權力限制在有限且必要的公共事務上，而把經濟發展和商品貿易的廣闊空間留給了市民社會。

其次，公法與私法的劃分有利于建立資本主義商品經濟發展的制度保障。資產階級從萌芽狀態的簡單商品經濟到自由資本主義經濟的發展過程中形成了許多公認的交易慣例和自治規范，他們在取得政權以后迫切需要整合這些習慣法并使其上升為成文法，從而成為資產階級財產私有和契約自由的重要保障。而這種調整平等的“市民”個人之間的法律又絲毫無涉于大家原本熟悉的君主或貴族權力，因此公法與私法劃分的理論便成為一種非常實用的工具，具有完善理論體系和規則結構的羅馬私法的復興就變得非常自然了。

第三，公法與私法的劃分是實現個人自由這一倫理價值追求的重要路徑。文藝復興運動的興起和啟蒙思想的傳播開創了西方哲學和價值領域的一個理性主義時代，對個人自由和人格平等的推崇因而也達到了一個前所未有的巔峰。而這種個人自由的倫理目標體現到作為經濟活動行為規范的法律之中就是要充分給予每一個人依據自己的意思和意志進行決定和選擇的機會，簡言之，就是要求私法自治。在私法范疇內，政府的唯一作用就是承認私權并保證私權的實現，所以，應在國家社會生活和經濟生活中竭力排除政府的參與［6］。

時至今日，盡管社會生活變得更加紛繁復雜，公法與私法的二元劃分理論受到很多的質疑，但公法與私法劃分理論的歷史意義不容抹殺，而由這種劃分形成的法的內在合理結構仍然對我們的法律體系建構和法學理論研究有重要的價值［7］。總體而言，我們仍然可以相信如下的判斷:“現代的國法，是以區別其全部為公法或私法為當然的前提的，對于國家的一切制定法規，若不究明該規定為屬于公法與私法，而即欲明了其所生的效果和內容，概不可能。公法與私法的區別，實可稱為現代國法的基本原則。”［8］

公法與私法的劃分是如此重要，以至于學者們對劃分公法與私法的標準進行了長期的爭論卻難以達成統一的共識，概括說來，主要有以下幾種代表性的學說:一是利益說或稱目的說，即認為保護國家和社會公共利益的是公法，保護私人利益的是私法;二是意思說或稱意志說，即以規定國家與公民、法人之間的管理服從關系的法律為公法，以規定公民、法人之間相互權利義務關系的法律為私法;三是主體說，即以規定國家或者其他公共權力部門為一方主體的法律為公法，以規定平等主體之間關系的法律為私法［9］。以上三種學說各有其缺陷，利益說無法解釋私法對交易安全、公序良俗等公共利益的保護，意思說無法說明私法社團內部自治的管理和服從關系，主體說則難以涵蓋公共權力部門簽訂私法契約等現象。因此，本文采納修正后的主體說這一相對主流的學說，該學說認為，“如果在某項需要調整的法律關系中，至少有一方當事人正是以公權主體的性質參加這項法律關系，那么這項法律關系就屬于公法范圍;不符合這一條件的所有法律關系都屬于私法范圍。”［10］

二、知識產權產生過程伴隨的公法性基礎

眾所周知，知識產權的產生要遠遠晚于對有體物之財產權，從歷史分期來看，知識產權恰恰是誕生于西方資產階級革命爆發前后的17和18世紀，這絕不是簡單的巧合，而是前述的部分新興“市民”階層如出版商、初期的工廠資本家等爭取自身最大利益的結果。然而，由于當時社會矛盾的復雜糾葛和智力創造成果本身的特殊性，這種私的利益的追求卻沒有能夠純粹以私法的制度設計得以實現，早期的知識產權法無論從形式到實質都或多或少帶有公法性色彩。

英國的1623年《壟斷法》和1709年《安娜女王法》被公認為是近代知識產權成文立法的開端。而仔細考察這兩部法律出臺的歷史背景，我們不難發現，知識產權從形式上經歷了從封建“特許權”嬗變為近代法律意義上“壟斷權”的過程，而這種形式所昭示的公共權力特別確認的意思仍然留有余味。16世紀下半葉，英國的工商業發展非常迅速，新興的資產階級迫切需要加強新技術的開發和應用，并希望獲得對自己開發和引進的新技術的壟斷地位，而王室也希望從他們那里獲得更多的稅收，雙方因此就國王向工商業者頒發新技術發明專有權利的特許令狀達成了一致。到了伊麗莎白女王統治后期，為了增加收入、獎賞有功之臣或近侍，開始濫發壟斷專利權，食鹽、淀粉、紙張等生活必需品都被授予專利［11］。以達西紙牌案［12］的審判為契機，普通法法院對女王頒發專利特許權的效力進行了審查和討論，并最終影響了《壟斷法》的出臺，該法規定國王特許在本國經營“任何東西的買、賣、制、作或使用的”獨占權，均屬無效，只有新發明、印刷及某些軍用品制造的專利權不在此限。盡管《壟斷法》限制了專利的授權領域以防止國王權力的濫用，它并沒有改變技術發明人從國王的“特許”中獲得權利的形式合法性外衣，這種外衣一直得以延續到現代，只是頒發特許證書的人從國王變成了政府的公共權力部門。如果說《壟斷法》是資產階級利用議會和法院與王權斗爭的成果，那么《安娜女王法》則是議會與王室在共同利益面前妥協的產物。1707年和1709年，當時在英國已經取得事實壟斷地位的倫敦書商公會拉上一部分作者，向議會提交權利請愿書，希望通過立法獲得超越于原稿所有權的“文學產權”。該法第9段規定:“本法不得被解釋為致妨礙或確認前述大學或任何人享有或主張享有印刷或重印任何已印或嗣后將印的任何圖書的任何權利。”［13］這實際上是對王室之前所頒布的印刷特權的默許和承認，體現了封建特許權的效力在新法環境下的延續，而該法關于新書及修訂版的復制本須交存于特定圖書館的規定則反映了新的公共權力機構對版權這種特殊財產權的確認和公示要求。由此可見，知識產權“并非起源于任何一種民事權利，也并非源于任何一種財產權”［14］，雖然反映了生產方式變革的要求卻不是自發生長于經濟生活的過程中，而是新興的資產階級通過在政治上與王室進行斗爭和妥協并借助封建“特許權”的嫁衣逐漸過渡形成的私有“壟斷權”。可以說，這一過程深深烙上了政治力量博弈和公共權力主導的印跡。

作為知識產權客體的智力創造成果的特點從另一個方面反映了公法性因素介入知識產權產生過程的必然性。文學作品、技術方案等很早就存在于人類文明的歷史中，只是到了近代以后因為它們與產業發展的聯系非常密切甚至成為部分市場競爭的基礎以后才產生了加以保護的需要。然而，這些智力創造活動的成果從來都不是孤立的個人智慧的結晶，而是在全人類文化和科技發展的基礎上發揮個人才智獲得的成就。因此，當資產階級思想家們關于財產自由和私有的理論被用于解釋知識產權的正當性時，我們總是能夠在有意無意間看到公共意志的影子。洛克的勞動財產學說在強調個人因對其勞動的所有權而獲得勞動所作用對象所有權的同時也在強調要“留有足夠同樣好的東西給其他人共有”［15］。根據澳大利亞學者扎霍斯的理解，在洛克的理論體系中存在一個由全人類集體勞動所構建的客觀“智識共同體”，知識產權則是個人利用這一開放的不會窮竭的智力資源所創造的財產權［16］。盧梭的社會契約論則更加明確地提出了有關“公意”的概念以及其在確定個人權利中的重要作用，其設想的社會模式是人類從自然狀態進入社會狀態的過程中，為了克服遇到的種種困難和障礙，達成了結合集體力量的社會契約，社會契約要求“每一個結合者及其自身的權利全部都轉讓給集體”，并“以其自身及全部的力量共同置于最高公意的指導之下”［17］。康德進一步發展了盧梭的“公意”理論并使其與立法相聯系，指出“……一個單方面的意志對一個外在物體的偶然占有，不能對全體其他人產生強制性的規范作用，因為這可能侵犯了與普遍法則相符的自由。所以，只有那種公共的、集體的和權威的意志才能夠約束每一個人，因為它能夠為所有人提供一種安全保證。如果人們生活在一種普遍的、外在的以及公共立法的狀態之下，而且還存在著權威和武力，這樣的狀態便成為文明狀態。由此可見，只有在文明的社會中才有可能存在著一種外在的‘我的和你的’。”［18］誠然，這些關于財產權的一般哲學理論可以被解讀為對國家立法保障私人財產權的論證，但是這些理論尚不能完全和充分說明對知識產權進行部分公法性制度設計的必要，下面我們將從知識產權相異于傳統財產權的諸多特點出發，結合法律規范在操作上的可能性來討論具體的知識產權公法性規則。

三、知識產權法體系建構的公法性規則

知識產權因其不同于傳統財產權的特點而呼喚公法性規則的首要方面在于權利的確認。智力創造成果的無形性和抽象性決定了創造者無法像有體物之所有人那樣通過物理上的現實占有和控制來實現對財產權的基本保護，而只能借助得到立法授權且工作富有效率的公權機關的確認來取得具有法律效力的權利。另一方面，對于何種智力成果具有創造性從而應受法律保護，也需要掌握最多文化和技術信息資源的國家公權機關根據一些公開的條件來作出判斷，這也是確定知識產權的權利范圍和使社會公眾知曉自己行為邊界的重要保障。而這些知識產權授權的公開條件因各國經濟、科技和文化水平的差異往往受到國家政策性立法的影響［19］。除此之外，由于知識產權是一種具有較強壟斷性的權利，對于先后完成同樣智力創造成果的個人而言，他們必須以最先向確權機關申請或者向確權機關證明其是成果最先完成人的方式來排除其他人獲得權利的可能性。因此，目前世界各國都設立了專門的行政管理機關來負責受理和審查專利權和商標權等工業產權的申請，決定是否授予知識產權。盡管著作權法因其承認和保護偶然的相同作品創作而不對著作權的登記作強制性的要求，但各國法律一般鼓勵進行著作權的自愿登記，并且確認這種登記作為訴訟中權利的初步證據。

知識產權對強有力的行政保護乃至刑事保護的需求是知識產權法體系建構中引入公法性規則的重要方面。知識產權客體的無形性決定了它容易逸出權利人的控制范圍，并且可以為多人使用而不發生有形的損耗，因此與傳統物權侵權行為在損害上的直接有限性不同，知識產權侵權行為往往呈現出潛伏期長、規模巨大的特點，這種特點隨著信息傳播和應用技術日新月異的發展而更加放大。在這種情況下，仍然堅持傳統私法所賦予權利人的單一的民事訴訟救濟模式已經無法形成對知識產權的有效保護，設立專門的行政機構以制止惡意的大規模侵權就顯得十分必要。事實上，知識產權的行使和實施已經不只是涉及權利人和被許可人的利益，而且關系到廣大消費者對承載特定知識產權的商品或服務的信任和依賴，侵犯知識產權的行為往往同時也構成對穩定的市場秩序的破壞。所以，將嚴重侵犯知識產權的行為規定為犯罪并追究刑事責任幾乎成了世界各國的共識。Trips協議第61條規定了侵犯知識產權罪的類型，并要求各締約方至少要制裁假冒商標或剽竊版權作品的犯罪。實際上各締約方的國內立法普遍都超出了Trips協議關于知識產權罪名規定的最低要求，有的國家還將侵犯知識產權罪列為重罪，規定了較重的刑罰［20］。

知識產權法體系構建中最具公法特色的規則是有關知識產權管理的規定。因為知識產權對于一國經濟發展戰略和對外貿易的重要作用，各國的行政確權機關在確認和登記知識產權的同時基本都肩負了一定程度的知識產權管理職責。為了保障這種管理職權的有效行使，許多國家還按照行政區劃設立了地方各層級的知識產權管理機構以規范和引導權利人對其知識產權的利用。知識產權的管理性規定在商標法領域體現得最為明顯，各國法律通常都有禁止以未注冊商標冒充注冊商標、禁止擅自改變注冊商標以及不得連續3年停止使用注冊商標等規定，主要目的是維護商標注冊制度的權威和保護消費者對注冊商標的信賴利益。而在專利法領域，專利年費的繳納、發明人向外國申請專利或轉讓專利技術時的保密審查要求、專利權轉讓或許可的程序要求等公法性規范也大量存在。從專利管理機關的角度來看，它還負有發布專利公告、整理專利文獻等義務，我國的專利管理機關甚至可以依當事人的請求就侵犯專利權的賠償數額予以調解。

除了知識產權確認、保護和管理的許多規定以外，知識產權的限制制度也是知識產權法體系構建中公法性規則的重要組成部分。傳統民法中也規定有權利不得濫用這一具有較強公法色彩的基本原則［21］，但是沒有細化這一原則的具體規則，而只是在發生民事糾紛時由司法機關進行二次判斷。知識產權法則不然，鑒于文化學習和科學研究作為人類活動的普遍性和持續性，出于維護社會公眾利益的考慮，知識產權法必須在賦予創造者權利的同時保留好公共領域，著作權的合理使用、專利的科研和實驗使用以及商標的正當使用就是這樣一些不容權利人質疑和挑戰的知識產權限制性規則。著作權的法定許可使用制度則是一種相對較為溫和的(作者可以聲明拒絕的)平衡社會公眾信息獲取和作者權利保護的公法性許可機制［22］。而在更為直接的市場競爭領域，為了防止知識產權人利用其權利分割市場和阻礙商品流通，各國一般都規定了知識產權權利窮竭制度;為了克服知識產權天然的壟斷性與權利人追求利潤最大化的心態結合所產生的負面外部效應［23］，許多國家都制定了專門的知識產權反壟斷法規或者將濫用知識產權進行限制和排除競爭的行為直接納入反壟斷法的調整范圍。最后，各國知識產權法都規定了為了公共利益而在特定條件下可以對專利權實行強制許可，其理由可能包括:拒絕交易、不實施或不充分實施、反競爭行為、政府使用、特別產品(如藥品、食品等)、緊急狀態、國防、環境保護、價格控制等［24］。

四、知識產權法未來發展的公法性設計

隨著人類文藝創作和科技開發活動的日益豐富多彩，許多新的領域被納入知識產權法考察的視野，這些領域內復雜的利益關系無法用以個人權利為中心的傳統私法規則予以調整，能夠代表一種抽象或模糊共同體利益的公權機構的介入成為解決問題的唯一路徑。民間文學藝術作品的保護就是這樣一種需要公權力作為利益代表的典型范例。民間文學藝術作品是指由某一地區的群體集體創作或由群體的成員創作并為群體認可的、通過口授心傳等方式在傳統和習慣的背景內代代相傳，具有相對穩定的內容和表現形式而又不斷為群體發展的，成為承載群體精神、表象群體特征的具有文學和藝術特征的文學和藝術作品［25］。與著作權法上普通的作品不同，民間文學藝術作品的作者不是確定的一個人或幾個人，而是某一地理區域的整個群體，并且該群體還因歷史傳承和人員遷徙而處于變動不居的狀態。這種主體上的集體性、不確定性和流動性決定了民間文學藝術作品的著作權無法直接適用私法上的共有制度，而只能通過國家的地方文化行政管理部門或者專門成立的民間自治組織這種公法性機構來管理、運用和保護。

遺傳資源的保護是知識產權法未來發展需要增加公法性設計的另一個重要例證。根據《生物多樣性公約》第2條的定義，“遺傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。“遺傳資源”是指具有實際或潛在價值的遺傳材料。隨著生物科技的發展，如何保證以遺傳資源為基礎的專利研發不會破壞生態系統的平衡和自然環境的和諧，以及保證在利益獲取和分享上的公平，成為世界上許多國家尤其是發展中國家的專利法所要重點考慮的問題。然而遺傳資源的問題卻不能在現有的知識產權私法框架中找到合適的調整工具，因為私法財產權保護機制“所奠基與持續營造的生產型態與價值觀，包括商品化交易和現實的經濟效益，因為與《生物多樣性公約》所倡議之生態工法與永續經營概念難以并存，將導致生物多樣性的喪失”［26］。另一方面，遺傳資源作為特定區域和環境下社會群體的共同遺產，與這一社群對生命形式的理解、長久的管理和利用模式、傳統的文化積淀以及習慣儀式等都有密切的聯系，而這些與私法以單個理性“經濟人”為基礎的制度設計和解釋體系格格不入。我國2009年10月1日生效的最新《專利法》增加規定了專利申請中遺傳資源披露的要求，并規定“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權”。顯然，獲取和利用遺傳資源進行發明創造的法律和行政法規是我國立法機關在將來要制定的專門的公法性規范。

若干全球性危機的顯現以及作為人類智慧中最具創造性部分的知識產權客體在解決這些危機方面的能力也使得知識產權法在未來發展中不可避免地要給公法性規范的介入保留一定的空間。2001年11月，在卡塔爾多哈召開的WTO第四屆部長會議上，與會代表就Trips協議與公共健康問題經過三天談判，最終達成了《Trips協議與公共健康多哈宣言》(以下簡稱“多哈宣言”)。多哈宣言承認Trips協議應當作為國家和國際社會應對公共健康危機的措施之一，并且應當從具體條文的目的和意義出發根據國際法上的習慣解釋方法為解決公共健康問題提供彈性條款。2003年8月30日，Trips理事會進一步通過了《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言第六段的執行決議》(以下簡稱執行決議)，規定了成員國在公共健康問題上實行專利藥品強制進口的具體條件和程序。隨后，世界上許多國家和地區如印度、挪威、荷蘭以及歐盟等都根據多哈宣言和執行決議的規定對國內立法進行了修正，我國第三次專利法修訂也增加了該部分內容。事實上，公共健康問題只是公共危機要求公權力對作為私權的知識產權作出限制的一種情況，多哈宣言第5條之C規定:“各成員國有權決定構成國家緊急狀況或其它緊急情況的條件，可以理解公共健康危機，包括與艾滋病、結核病、瘧疾以及其他傳染病有關的危機，構成上述國家緊急狀況或其它緊急情況”，從中我們可以看出在未來發生其他危機時對知識產權的使用進行新的強制性公法設計的可能。

知識產權在國際貿易和一國經濟發展中戰略地位的不斷提升也是未來的知識產權法律制度中可能出現更多的公法性設計的重要原因。20世紀末以來，世界上許多國家和地區都將知識產權視為國家經濟競爭力的核心要素，著手制定或實施國家知識產權戰略。例如，美國自20世紀80年代起，為恢復其在世界經濟中的強勢地位，陸續采取了一系列加強知識產權保護和管理的重大舉措;歐盟為提高創新能力和國際競爭力，發布了科技發展的六大戰略目標，提出“到2010年將歐盟建設成為世界上最具活力和最具國際競爭力的歐洲國家聯合體”的目標;日本也于2002年發表了知識產權戰略大綱，又由國會通過了知識產權基本法，在世界范圍內率先提出了“知識產權立國”的口號，提出要把無形資產的創造置于產業的基礎地位，并從知識產權的創造、保護、應用以及人才基礎四個方面制定了行動計劃［27］。我國也于2008年6月5日發布了《國家知識產權戰略綱要》，從這份戰略綱要中我們可以發現在知識產權的財政與金融支持、高校等特定主體的知識產權創造、知識產權文化的塑造、技術標準的制定與參與、國防知識產權的研究與開發、地理標志的普查和保護、知識產權公共服務信息平臺的設立以及知識產權應急預警機制等諸多方面都存在著一定程度的立法需求，而這些遠不是單純調整平等主體之間人身和財產關系的私法規范所能解決的問題。

五、知識產權法公法化的限度

盡管現實的歷史背景、制度的運行需要以及知識產權的未來作用都決定了知識產權法帶有一定程度的公法化色彩，我們對知識產權公法化現象還是要保持適度的警惕，要將其限制在一定的范圍之內。畢竟知識產權是一種私權，知識產權法的直接目標是保護創造者運用自己智力成果的自由，在我們沒有充分的理由證明存在一種更高的“善”或更大的需要保護的利益的情況下，我們不應當以任何形式干涉這種自由。概括來講，知識產權的公法化應當遵循以下的基本原則:

首先，知識產權法的公法化應當具有目的正當性。對知識產權的任何公法性調整與規制都必須以確定存在的公共利益為前提，這種公共利益不能是抽象的完全無法界定的，而應當能夠體現為具體的文化事業性目標或者是為了知識產權制度本身的更好發展，例如為了中小學生的文化普及教育、解決依賴性技術之間的專利許可問題、保障社會公眾對版權作品的評論自由、為保證公司的資本充實而對入股的知識產權實行嚴格的評估等等。知識產權公法化絕不能演變成國家對市場經濟的不當干涉，甚至成為政府“與民爭富”的手段，例如壟斷專利和商標代理機構的設立和經營、未經知識產權人同意將沒收的侵權產品重新投入市場流通、對知識產權交易課以不合理的高額稅收等等。

其次，知識產權法的公法化要設置正當的程序以防止公權力在調整知識產權法律關系過程中的濫用。公開、透明的程序可以使處于隸屬地位的知識產權人在面臨公權力的不合法要求時及時尋求司法上的救濟，以免遭受實質性的不可逆轉的損失。通常來說，正當程序的設置應當考慮以下因素:(1)公權力行使主體的確定性和專業性。前者要求由統一的公權機構來行使職權而不能出現多頭執法的情況，后者要求行使職權的公權機構應當熟悉知識產權法律制度。(2)通知義務。公權主體在對知識產權加以限制之前應當在合理的時間內通知權利人以使其知曉所面臨的現狀，避免權利人作出與此相反的合同安排或實施準備，減少權利人和交易第三人的不必要損失。(3)充分陳述理由并允許知識產權人進行抗辯。公權力對知識產權的調整屬于對“私法自治”的限制，是一種例外而非常態，因此公權機關在行使職權時必須依據法律規定的條件進行充分明確的說理以消除權利人的疑慮;與此相應，當事人的抗辯權則是行政程序的正當性要素之一，抗辯權從本質上說是對國家公權力侵犯的一種防御權，也是對國家公權力的一種拘束力量［28］。如果知識產權人認為公權機構的介入缺乏法律依據，完全可以提出自己的主張，公權機構應當尊重知識產權人的抗辯權并針對其抗辯事由發表明確的意見。

第三，知識產權法公法化應該限制在必要的范圍之內，并隨著時間的發展而做出相應的調整。如前所述，知識產權法的公法化是出于保護各種具體公共利益的需要，這些公共利益本身也是特定時空條件下的存在，因此相關的公法性調整必須限制在這個特定的時空范圍內，一旦相應的公共利益不復存在，公法性規范的實施也應該立刻取消。除了公共利益的變化以外，作為公法性調整對象的知識產權本身的變化也會構成改變或取消公法性規制的基礎，例如被強制許可的專利技術已經不具有唯一性而出現了眾多可以以合理市場價格獲得的替代技術。知識產權公法化的必要范圍還在于它所追求保護的公共利益必須大于其所限制的私人權利，以及選擇對知識產權人最小損害的方式來完成相應的調整。

第四，知識產權法的公法化應當顧及制度的實施效率，同時為行使公權力的部門設定相應的責任規范。知識產權公法化的效率要求是指，就知識產權的利用而言，公權力干涉所帶來的財產增值或社會福利增加應當超過權利人自己實施知識產權或通過市場交易所能創造的增值。實踐中，立法機關因為不能準確掌握經濟發展形勢而制定錯誤公法性規范，進而影響到知識產權利用效率的情況時有發生，例如有些國家的商標法從商標的識別功能出發，為防止造成消費者的混淆，嚴格要求商標必須連同實體經營的企業一起轉讓，就對多元化的企業制度和生產方式以及活躍的商品流轉途徑構成了障礙［29］，影響到商標作為一種無形資產的市場交易價值。而給公權力行使部門設定責任規范則是促使它們謹慎行使職權，保障前述知識產權公法化的目的和程序正當性，以及使之更有效率的最后砝碼。我國《專利法》和《商標法》都要求專利和商標管理部門工作人員應當秉公執法、廉潔自律，并規定了其從事違法行為的行政和刑事責任。

六、結語

與傳統私法從純粹的“私法自治”到國家適度干預的“私法公法化”演進過程不同，知識產權法的公法化直接奠基于權利產生的歷史背景，形成于體系化的制度建構，并隨著經濟和社會的發展而不斷衍生出新的形態，這是因為知識產權有著不同于所有權的價值目標［30］，即激勵社會整體的知識創造和保留文化上的公共領域。知識產權法公法化的獨特性決定了我們不能完全以傳統私法的視角來闡釋知識產權法的許多問題，尤其是關于知識產權的主體、客體、確認、管理和限制等內容。然而，承認知識產權法的公法化不等于否認知識產權的私權屬性，知識產權法的公法化應當保持適當的限度。如何實現知識產權私權保護和利用與公法調整和規范之間的平衡以保障知識產權法的效率與公平價值仍然是值得進一步深入研究的問題。

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(責任編輯王烈琦)

On the Characteristics of Public Law in Intellectual Property Law and Their Limitations

LI Zong-hui

(School of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

As the law protecting private rights，the nature of intellectual property law is undoubtedly private law．However，as the law creating，managing and protecting the intangible property rights，intellectual property law inevitably has some characteristics of public law．Such characteristics generated from the historical background of the formulation of intellectual property law，are strengthened in its systematic construction，and meet the needs of future development to some extent．However，this trend should be limited by the private right nature of intellectual property right．

intellectual property law;public law;private law; public legalization of private law

D911．01;D923．4

A

1674－8425(2011)03－0024－08

2010－09－20

李宗輝(1982—)，男，江蘇鹽城人，博士研究生，研究方向:知識產權法。