論《政府采購法》宏觀調控功能的加強

李暉

(1．北京大學法學院，北京100871;2．河北農業大學法律系，河北保定071000)

論《政府采購法》宏觀調控功能的加強

李暉1，2

(1．北京大學法學院，北京100871;2．河北農業大學法律系，河北保定071000)

政府采購制度具有多重的公共意義，宏觀調控是其重要職能之一。我國《政府采購法》的規定較為原則，尚需進一步完善。尤其是作為經濟法的組成部分，需要增強其宏觀調控功能。有必要從擴大政府采購的適用范圍、扶植中小企業、綠色采購、采購國貨原則等方面完善立法，使政府采購制度規范健全。同時增強政府采購的政策價值引導作用和對社會經濟整體的宏觀調控作用。

政府采購;宏觀調控;立法完善

2003年1月《中華人民共和國政府采購法》的頒布，確立了我國在政府采購領域的基本制度，但其立法尚顯粗糙，很多條文屬于原則性規范，在規范設計中留有很多空白或不確定性，需要進一步補充完善。

對《政府采購法》的法律體系歸屬、立法原則和功能定位，以及作為其核心的政府采購合同的法律性質是普通民商事合同還是行政合同，始終存在爭論。①也有學者提出兼具行政合同和民事合同性質，參見參考文獻［1］。筆者認為，政府采購是國家財政支出的重要方式之一，也是預算管理的重要措施。由于其交易金額的規模性，交易主體的特殊性，加之交易內容對社會的信號作用，政府采購應成為市場經濟國家實施宏觀調控的重要手段。政府采購行為除了首先強調節約、高效地使用財政資金外，還應重視通過采購行為體現有關的社會、經濟和政治政策。由此，作為政府介入經濟運行的最直接方式之一，政府采購由單一的財政支出管理手段，演變成兼有財政支出管理和國家宏觀調控雙重功能的重要工具，能夠影響輻射社會的整體經濟生活領域。相應地，《政府采購法》的立法、修訂也應在滿足對交易方即供貨商合法利益保障的基礎上，以經濟法追求社會整體利益、實質公平等立法宗旨為規范設計的指導原則。《政府采購法》涵蓋了宏觀調控、規范政府行為等多重法律價值，但其以宏觀調控功能為核心。

以上述認識為基礎，下文筆者將就《政府采購法》宏觀調控功能的加強提出相關建議并展開相應闡述。

一、擴大《政府采購法》的調整范圍，從基礎層次上增強宏觀調控功能

《政府采購法》第2條規定了其適用范圍，即“各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”可以看出，我國對政府采購的界定采用了主體、資金來源、行為等多種關鍵詞重疊的界定方式，調整范圍有失狹窄。

從主體上看，該規定將國有企業排除在外，而我國國有獨資或控股、參股的企業數目、規模都十分龐大，控制著經濟命脈。對這類國企經營管理各個環節的監管的理論根源在于其資金的國有性和代理人制度的特殊性，因此，其經營活動之外的采購行為也應當程序嚴謹，公開合理，接受監督。這對于約束管理層權力，保護國有資產以及應對目前較為尖銳的分配不公等問題具有針對性的現實意義。從資金來源上，現代政府利用私人資金或商業性融資的方式來完成政府行為，其活動依然具有公益性、公共性，僅以資金渠道不同將其劃出政府采購的涵蓋范圍沒有根據［2］。從行為范圍看，采購的貨物、服務和工程各類都有擴大的需求。隨著經濟發展，政府服務和調控職能的加強，加之技術手段的提高，必然有越來越豐富的采購需求，在立法上擴大調整范圍，是為已有或將有的政府行為預留出制度的空間，也防止出現立法滯后帶來的權力的尋租和異化。如在突發事件中的緊急救助物資;醫療、養老等社會基礎保障設施和物資;以國家、政府名義承辦的運動會或其他展會等所需物資和服務;涉及公共服務性的就業崗位、工作機會等。另一個廣受關注的問題是擴大政府采購適用建筑工程的范圍。我國在《政府采購法》實施數年間政府采購工程的范圍和規模都很有限，較之國外成熟國家有很大差距，一個重要原因是《政府采購法》和《招標投標法》在適用主體、工程的范疇、標的額度、合同的分包、采購方式和程序等諸多方面存在立法沖突，而位階上的優先性也無法明確，從而在實踐中帶來障礙。兩法在今后的修訂中必然要就此問題協調解決。

按照2009年WTO提供的數據，其統計的130多個國家和地區中政府采購占年GDP的比值在OECD成員國和非成員國分別平均是19.96%和14.4%，發達國家中政府采購占年度財政支出的30%～50%，而我國在2008年度政府采購占GDP和財政支出的比重分別僅是1.5%和9.5%［3］。政府采購額度太小，這說明財政支出中受到法定程序嚴格監督的份額尚小，制約了政府采購在政府財政職能中引導、調控作用的發揮。

二、在交易對象選擇上增設強制性條款，體現扶植保護中小企業、促進就業、增加社會整體福祉的法律原則

目前《政府采購法》第9條規定“政府采購應當有助于促進中小企業發展”。這條立法體現了對中小企業扶植的產業政策，也是《政府采購法》執行經濟法宏觀調控功能的立法表現。但這條立法停留在引導性的表述上，必須有相應的義務責任具體規則配合，否則必然停于空洞。實踐中，中小企業很難參與到政府采購活動中，難以從中分得市場，《政府采購法》實施幾年來政府采購的供貨商多是大型企業尤其是國有大型企業。

從政府采購信息發布，尋找符合條件的供貨商開始，采購人和采購委托代理機構在發標信息中明確規定供應商的資質、注冊資金量等條件，有的明確要求供應商必須為大型企業，而且對企業的注冊資金要求達到幾千萬元以上或企業每年的營業額要達到較大金額以上，①見政府采購網等媒體發布的采購公告等，http://www．ccgp．gov．cn/。這樣的要求一般是出于對于質量的考慮，也有對供貨商責任能力的考慮。但顯然這里的邏輯注腳是大即好，大即安全，反映的是采購人對尋找最佳交易對象和規避交易風險的被動性和遲惰性。

對比《政府采購法》第5條“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場”的規定，實踐中，對中小企業的阻撓和限制大多是以一種“負責的”、“嚴謹的”并且完全“合法”的方式公然進行的。因此，應該在《政府采購法》中增加細則化的規定，將促進、扶植中小企業的立法態度落實。政府采購決不是普通的交易行為，附加在交易過程中的市場信號、政策指引、產業調控等宏觀調控意義同樣重要，而立法上的保障是其實現的基礎。對于產品質量的考察本身是采購人訂立合同過程中必要的篩選、評估義務，而對交易風險的規避依托于供貨商的注冊資本上也是極其死板、不切實際的，應該代之以更為靈活、動態的責任保障機制。建議在《政府采購法》修訂中明確“不得以注冊資金、固定資產、生產規模等衡量條件限制中小企業進入供貨商目錄”，并制定相應的懲罰措施。

對中小企業的扶植還要制定實施優先采購制度，即實行同等條件優先。要規定采購人在同等條件下應當優先向中小企業購買產品或者服務，對中小企業的自主創新產品，實行首購和訂購制度，有條件的地方還應當確定采購比例。國外立法為此提供了先進經驗，如為確保中小企業能拿到相當份額的政府采購合同，包括貨物和服務合同，美國國會于1961年就通過了87－305法案，責成小企業管理局、國防部、美聯邦總署在合同金額為5千～50萬美元時，合同條款中一定要有“最大努力條款”，也就是要優先采購中小企業的產品。同時，對在同等條件下優先購買中小企業商品或者服務的采購人，要實行以獎代補、優先撥款等優惠手段，以加大優先采購力度［4］。建議我國的《政府采購法實施細則》中也規定中小企業獲得訂單的最低限額，以立法強制性手段維護中小企業的最低市場份額。

《政府采購法》在第24條明確規定:“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購”，這就為中小企業參與政府采購活動提供了一個制度選擇。但實踐中，在這樣的聯合體中，責任如何劃分，立約主體如何確定，履約行為的認定以及爭議處理等均欠缺具體的細則，也從而排斥了制度真正的適用。建議在《政府采購法》修訂中對于中小企業聯合體的規定系統化，使之成為中小企業本身、采購人都敢用、能用的制度。

此外，應成立相應管理機構維護中小企業權益，接受中小企業的投訴。可資借鑒的如美國保護中小企業參與政府采購的正當權益的機構“小企業協會”(簡稱SBA)，該機構專門負責監督和促進政府不低于23%的訂單由小企業獲得。每年政府采購投標前，小企業協會都要與政府各大部門談判，保證訂單按法定比例由小企業受益。并在各地方設置分支機構，幫助中小企業解決在參與政府采購活動中遇到的實際困難［5］。

目前，在我國，當中小企業在政府采購中受到排擠或交易過程中出現利益受損的情況時，其尋求救濟的途徑是非常狹窄的。政府采購合同是民事合同還是行政合同始終爭議不斷，有論者提出在要約承諾過程中體現行政合同的性質，一旦合同成立，整個履行過程中應按照民事合同處理［6］。然而，現實中企業如果在訂立過程中受到歧視、排擠，不可能按照合同關系尋求司法救濟。即使是合同訂立后履行中的爭議，也因為其交易附加了多重意義，不同于普通民商事合同。在現實的司法救濟中，法官必然認定交易雙方地位并不平等，在舉證責任分配、責任認定以及約定條款效力認可等方面多不利于中小企業。可見，政府采購中供貨商一方天然地處于交易的被動地位，而中小企業又是供貨商中的弱勢一族，對其最好的扶植是在爭議出現之前，修訂立法，設立專門的行政性或社會性組織維護其合法利益。

三、在交易啟動、交易條件、交易履行各環節增設操作性條款，體現綠色采購精神，引導社會發展的宏觀需求

政府綠色采購的理念近年來在世界各國發展普及，成為政府采購的必然發展趨勢。政府采購中的交易行為不同于普通消費者的消費行為，其負擔了及于全社會的經濟信號和調控信息的作用。自20世紀90年代以來，注重保護生態、資源節約的綠色經濟發展浪潮贏得全球共識，及于政府采購領域，帶動了綠色采購的立法發展。綠色采購，是指購買和使用滿足環保、資源節約的要求的商品或勞務。它是人類對生存危機、經濟發展模式反思后主動調整交易觀念，不局限于僅就質量、價款等條款的考慮，而擴展到優先社會長遠、整體利益的采購觀［7］。這一理念對我國尤其有現實意義。我國當前正處于經濟發展模式轉型的關鍵時期，粗放式、資源浪費的經濟發展模式使我們迅速積累了大量的財富，保持了多年的高速經濟增長，但也付出了極其沉重的生態、社會代價和損失了代際利益。這樣的經濟發展模式難以為繼，必須轉型到資源節約和環境友好型的集約發展之路，即可持續發展之路。

經濟法產生和發展的一個理論基礎即是政府在市場經濟條件下的角色和作用。經濟法產生的經濟和制度基礎是自由市場和市場機制的基本建立，產生的內在動因是市場自發的資源配置和經濟調節作用無法克服的盲目性、滯后性，需要政府主動采取措施，通過制定法律和政策等對市場主體的經濟行為起到引導、協調的作用，即通常所講的發揮“有形之手”對社會經濟整體的干預與宏觀調控作用［8］。政府采購作為一種政府直接參與微觀經濟的活動，同時承載著多重的宏觀調控意義。對于綠色政府采購來說，首先是信號作用，政府采購是政府行為中公開、直接的行為，能夠即時、鮮明地對生產商傳遞具有官方色彩的需求信號，只有符合環保規范、綠色理念的產品才可能獲得市場份額，從而引導市場的供給方。其次是示范作用，政府采購對商品和服務的要求對社會普通公眾有導向性影響。政府采購一般是大宗采購，并且在交易中居于主動地位，對信息的掌握比普通消費者充分、權威，是理性交易的代表。政府采購的模式、理念也間接地對公眾的消費觀念、模式產生示范引導的效應。第三，扶持作用。政府采購可以直接地貫徹、示范國家的產業政策。政府采購中對符合條件的供貨商提供較為優厚的交易條件或優惠政策，可以對從事清潔生產、環保生產的供貨商起到直接的扶植作用，尤其是對發展初期的供貨商，不僅有營業額的增加，還隱含了政府信用的信譽保障和宣傳作用。

《政府采購法》第9條規定“政府采購應當有助于國家經濟和社會政策目標，包括保護環境，扶植不發達地區和少數民族地區，促進中心企業發展”。這一條集中體現了對政府采購宏觀調控功能和目標的立法確認。但涉及綠色采購理念的只有其中的“保護環境”四個字，再無規范細節的、可操作性的規定來支持了，因而僅僅停留在理念表達上，沒能落地生根。2004年財政部與發改委聯合頒布了《節能環保政府采購實施意見》，首次規定了在政府采購中促進節能、環保的具體政策意見。但從性質上看，這屬于指導性的政策文件，并無強制執行性，更談不上責任性規定。沒有立法的保障，綠色采購只能飄在空中。

借鑒政府綠色采購立法較為完備的國家的先進經驗，建議我國今后增加以下幾方面的立法:

第一，采購人執行綠色采購的義務。采購人是政府采購活動的發起者，也是交易內容的決定一方，是政府行為的代表人。貫徹綠色政府采購，首先應立法明確采購人的綠色采購義務和具體的考核規程以及相應的責任制度。

第二，制定綠色采購清單。綠色采購清單制度已經在國際上多個國家成功執行，它是指政府有關部門以“認證的環境友好與節能產品為依據所編制的政府采購產品或服務的清單”。①如美國《政府采購法》第23章以“環境、自然保護、勞動安全與無毒的工作環境”為題，詳細規定了綠色采購的內容。日本于2000年頒布了《綠色采購法》，專門規定了綠色采購的相關內容，并賦予環境大臣行政監督權。韓國于2005年頒布了《鼓勵采購環境友好產品法》，并成立了專門的管理機構。政府采購人在清單提供的范圍內采購或優先采購。這一制度是建立綠色采購制度的基礎。建立清單可以將對產品和服務的判別工作提前進行，事前公開，依據統一的程序和規程劃定認可的節能產品和環保產品，并及時更新刪補，可重復適用。這樣能使政府采購中對綠色采購的要求簡化，并有力地約束采購人的權力，降低商業賄賂和貪污腐敗的風險。

但建立綠色清單的前提是節能產品和環保產品的認證制度。我國目前不僅認證制度覆蓋面小，而且數據分散，并且主要是按照行業劃分的由不同單位或組織制定的效力不同的認證標準。《節能產品政府采購實施意見》中只是節選了一部分節能標志產品，并沒有考察環保因素，也不足以起到綠色清單的作用。

第三，對供貨商綠色生產的要求。這是對供貨商作為交易主體的要求，主要包括清潔生產和雇員保護兩方面。供貨商在生產過程中應在原料選擇、工藝設備、排污處理等全過程符合環保要求。在對待雇員的勞動關系中也應遵守法律，保障雇員的合法利益，提供合理的工作條件和工作環境。

從立法上看，這方面的要求涉及到工業環保指標的制定和勞動法的完善。考察供貨商是否滿足綠色生產要求也是采購人義務的一部分。政府采購的采購人不僅要是“精明”的，還要在物美價廉和宏觀調控之間尋求平衡點。對綠色采購原則的遵循也許會犧牲交易價格的最優，在利益的最優評價和宏觀調控價值取向矛盾時應立足于采購的公共性而優先考慮其宏觀調控目標。在逐步完善工業標準和增加勞動監察的基礎上，建議在《政府采購法》中增加相應的內容，將對供貨商綠色生產的要求前置，將其作為一個門檻。

四、交易標的選擇中國貨原則的細化

政府采購國貨的原則是一項通行的國際原則，也是貿易自由和交易主體平等原則的合理例外。政府采購國貨原則源于經濟法基礎理論，政府采購具有社會公共性特征，必須圍繞國家社會經濟目標，保障國家實現其公共服務與經濟管理職能。政府采購其目的是為政府完成職能提供物質基礎，其資金來源于稅收，是一國財政支出的方式。購買國貨，支持本國經濟和產業是其內在要求，也是實現公共管理目標、實施宏觀調控的特殊方式，是維護國民經濟整體利益的基本措施。

我國《政府采購法》第10條明確規定:“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。采購的貨物、工程和服務在中國境內無法獲取或無法以合理的商業條件獲取的，以及為在中國境外使用采購的，或法律、行政法規另有規定的除外。”國際上國貨原則通常是具有強制性的重要原則，我國立法中采用了“應當”的表述，但立法中再無配套的操作性的規定，也無義務界定、責任追究的規定，而實踐中對國貨原則執行甚少。2009年6月4日，發改委與工業和信息化部、監察部等八部委聯合發文《關于印發貫徹落實擴大內需促進經濟增長決策部署、進一步加強工程建設招標投標監管工作意見的通知》，強調政府投資項目屬于政府采購，應當采購本國產品，對于必須進口的產品增加了報批有關部門審核同意的控制環節。但該《通知》畢竟是行政性文件，效力僅及于特定范圍的政府部門。

實際上，國貨原則的立法加強對我國有更重要的現實意義。長期以來，我國工業生產落后，高端產品依賴進口，近年來工業生產能力提高但市場秩序不夠規范，頻頻爆出的假冒偽劣丑聞使人們對國產產品的質量不能完全信任，導致一些人認為進口貨、外國貨就等同于高級、可靠，進口貨、外國貨甚至一定程度上成為攀比、虛榮的工具。政府采購制度建立以來，各級各地對國貨原則漠視的例子比比皆是，一些高檔高價的進口產品堂而皇之地列入政府采購清單［9］。這不僅是對經濟合理原則置之不顧，也是對宏觀調控價值取向的公然挑戰。

我國在立法上對國貨原則的缺失顯然是造成目前狀況的主要原因之一。要真正執行國貨原則應首先在立法上明確界定國貨的認定標準，對不同的商品和勞務分類制定。其次應制定認定程序、爭議處理、例外規則和法律責任等相關的法律規則。國貨原則作為一項具有強制效力的基本原則，離不開系統性立法規范的配合。

政府采購中的國貨原則并不是簡單的貿易保護。提到政府采購就不能不提及世界貿易組織(WTO)的《政府采購協定》(GPA)。①Agreement on Government Procurement。WTO《政府采購協議》(2006年修訂版)第5條規定了“對發展中國家的特殊及差別待遇”，允許GPA成員國中的發展中國家，為“保障國際收支平衡，有足夠外匯儲備實施經濟發展計劃;促進國內產業的建立或發展，包括農村和落后地區的小型企業和家庭企業，以及其他經濟部門的發展;扶持完全或主要依賴政府采購的產業機構”等目標，可適用國民待遇例外條款，依法實施其購買國貨政策。GPA的發展歷程表明，GPA國民待遇與非歧視原則實質上更多的是政府采購國貨政策的例外。GPA國民待遇與非歧視原則僅適用于成員列入GPA附錄一開放清單的政府采購。而納入GPA附錄一開放清單的范圍則完全由GPA成員之間談判確定。②相關介紹參考參考文獻［10］。

以美國為例，其作為GPA最早成員之一，早在1933年就出臺了《購買美國產品法》(Buy American Act)，要求優先采購本國產品，并對國貨的界定、國貨優先采購及其例外、國貨評審優惠等都做出了明確的規定。《購買美國產品法》至今仍是美國政府采購國貨原則的法律基礎。2008年美國在為應對金融危機而出臺的經濟刺激法案中進一步強化了國貨采購，要求政府救市的資金應用于國內產品。雖然這種對國貨原則的急劇擴張運用招來了國際社會的普遍批評，認為走了貿易保護的道路，③持批評態度的文章連篇累牘，如參考文獻［11］。因此在壓力之下美國增加了購買國貨的條件，即不得違反美國承擔的GPA與其他國際協定下的義務，但仍將修正后的購買美國國貨條款擴大到該法案下所有的產品采購。

美國的例子從一個側面表明政府采購國貨原則對一個國家整體經濟發展具有深刻、全面的影響力，是現代政府合法支出、發揮宏觀調控職能的重要制度。加入GPA與國貨原則并不沖突，也不是國貨原則自身發展、調整的障礙。作為發展中國家，我國既要在GPA談判中爭取享受發展中國家特別待遇，也要爭取更多的例外情形，擴大我國國貨原則的適用范圍，從而根據國內經濟狀況，增強政府采購的宏觀調控功能。

［1］湛中樂．政府采購基本法律問題［J］．法制與社會發展，2001，7(3)．

［2］何振一．關于中國政府采購范圍界定問題［C］//政府采購立法國際研討會材料(二)，天津，1999年12月16日．

［3］2008年全國政府采購工作會議總結［N］．政府采購信息報，2008－03－08．

［4］Steven Kelman．Procurement and Public Management Publisher for American Enterprises institute［M］．Washington:Washington university press，1996．

［5］Turpin．Government Procurement and Contract［M］．New York:Longman ahrlor，1989．

［6］李文生，田凱．論政府采購法有關內容的缺失及其完善［J］．河南社會科學，2007(4)．

［7］秦鵬．政府綠色采購:邏輯起點、微觀效應與法律制度［J］．社會科學，2007(7)．

［8］丹尼爾·F·史普博．管制與市場［M］．余暉，等，譯．上海:上海人民出版社，1999:43．

［9］寶馬入選公務車名單政府采購價值取向遭質疑［N］．南方周末，2009－06－18．

［10］安心．WTO政府采購協議的幾個法律問題［J］．中國法學，2001(2)．

［11］李澤平．論美國金融危機下的新貿易保護主義［J］．財務與金融，2009(3)．

(責任編輯王烈琦)

On Strengthening of Macro-control Functions of Government Procurement Act

LI Hui1，2

(1．School of Law，Peking University，Beijing 100871，China; 2．Department of Law，Hebei Agriculture University，China)

As a symbol and representative of the government，the government procurement has tremendous influence on the whole society．Macro-control is one of its important functions．The system of government purchasing should be carried out for the whole public benefits．The application of government procurement should be enlarged．The government green purchase legal system should be established and institute rules for priority selection of home made goods．

government procurement;macro-control; legal system

D922．29

A

1674－8425(2011)03－0071－06

2011－02－01

李暉(1979—)，女，河北邢臺人，北京大學博士研究生，河北農業大學講師，研究方向:公司法、金融法。