我國民事檢察監督之正當性
——以司法程序的類型為中心

錢穎萍

(西南政法大學法學院，重慶400031)

我國民事檢察監督之正當性
——以司法程序的類型為中心

錢穎萍

(西南政法大學法學院，重慶400031)

民事訴訟之目的在于公正地解決私權糾紛，而民事程序運行的公正性基礎在于形成當事人公平對抗、法官居中裁斷的等腰三角形的訴訟結構，民事檢察監督之正當性基礎在于其介入民事糾紛的解決有利于形成這樣的結構。在目前我國的訴訟構造中，封閉的審判權與訴權運行模式無法實現自身的平衡，唯有從外部引入對審判權的制約監督機制，才可能達到一種動態的平衡，尤其是對于侵害國家利益或社會公共利益以及損害社會公序良俗的案件，往往需要檢察監督的介入，才能夠實現當事人之間的平等對抗。同時，民事檢察監督應保持謙抑性，應側重于涉及國家利益以及社會公共利益的案件。

民事檢察監督;政策實施型程序;糾紛解決型程序;謙抑性

一、問題與研究視角

對于民事檢察監督的職權行使方式，理論界一般認為主要有三種方式，一是在嚴重侵害國家利益和社會公益的情況下，檢察機關可以提起民事訴訟;二是參與訴訟，即對于已經起訴的涉及到公共利益的案件，檢察機關可以作為從當事人參加到訴訟中;三是事后的監督，即對以已經發生法律效力的裁判，檢察機關在法律有規定的情況下，可以提起抗訴［1］。目前中國法學界對于民事檢察監督的存廢爭論較多的主要是以抗訴形式進行的事后監督。①例如:有的觀點認為，民事檢察監督的出路在于廢除檢察機關的民事抗訴權，而將重點放在對法官個人的違法違紀及道德品行等方面的監督上來。相關論述可參見文獻［2］。持否定論觀點的主要理由是認為抗訴的行使不符合世界民事法律的發展趨勢，因為多數法治發達國家中不存在這種監督形式;而且檢察機關的抗訴違背了當事人的處分權，打破了民事訴訟構造的平衡。本文將從司法程序的類型、模式為出發點對我國的民事檢察監督之正當性作出分析，以期拋磚引玉。

美國學者米爾伊安·達瑪什卡將司法程序類型化為糾紛解決型程序以及政策實施型程序。在糾紛解決型程序中，法律程序是服務于解決糾紛的目的的，其程序的主導性特征就是將程序行為的控制權交給當事人去行使。于是，訴訟的存續以及推進、對事實爭點的確定乃至事實的發現都由當事人掌控。而決策者——法官則完全依賴于當事人提供信息，處于一種消極中立的位置。因此，“糾紛解決型程序更加看重公平而不是正義。”［3］203而在政策實施型司法程序中，司法過程的目的往往是借助偶然發生的案件來實施國家政策，為實現這一目的，對程序的控制權就需要掌握在法官手中，訴訟的啟動和終結、訴訟的內容以及事實的發現都要由決策者控制。因此，“表達出致力于實施國家政策的司法程序之審判理念的是一個追求真理的而不是公允的決策者形象?！保?］251

當然，達瑪什卡還特別強調不要把這兩種司法程序的模型關系簡單地等同于英美法系制度與大陸法系制度之分，他所建構的司法制度模型也會強化或夸大現實程序制度中的某些趨勢和特征。事實上，每個國家的司法程序都是復雜多樣的，通常都會有這兩類程序的某些特征。但可以肯定的是，如果將糾紛解決型程序和政策實施型程序看做是一個坐標軸中的兩極，英美國家會更接近于糾紛解決型，而我國則會更接近于政策實施型。

有學者將世界各國的民事檢察監督分為四種模式，分別是法國模式、德日模式、英美模式以及蘇俄模式［4］。但筆者認為，就其本質而言，可以分為兩大類，前三種模式的西方資本主義國家檢察機關參與民事訴訟是基于公益原則，是作為社會公共利益的代表提起或參加民事訴訟，在訴訟中處于當事人的地位;而前蘇聯賦予檢察院參與民事訴訟的一項重要功能是實行審判監督，監督法院的民事審判活動，糾正法院的錯誤裁判，從而維護法律的統一實施。

筆者認為這兩種民事檢察監督的模式并不存在孰優孰劣的問題，其本質差異恰恰是根源于司法程序的類型差異。在糾紛解決型的英美國家以及具有混合因素的法德等國，民事審判權的運行在當事人訴權的抑制下，受到的限制較多，因此檢察機構以糾錯為主要目的的審判監督沒有存在的必要。而在前蘇聯等國，由于通過審判實現特定政策的必要性，使得當事人的訴權很難對抗民事審判權，因此為避免審判權的恣意，審判監督尤為必要。

二、民事檢察監督的正當性

民事訴訟之目的在于解決私權糾紛，而民事程序運行的公正性基礎就在于形成當事人公平對抗、法官居中裁斷的等腰三角形結構。因此，民事檢察監督之正當性基礎也在于其介入民事糾紛的解決有利于形成這樣的等腰三角形結構，而不是打破這樣的平衡。

(一)民事檢察監督有利于實現審判權與訴權的平衡

我國的司法程序運行模式屬于政策實施型。在我國的民事訴訟結構中，民事審判權呈主導性，法院的職權與訴訟當事人的訴權極不平衡地配置在訴訟體系之中，法院的權力是全方位的［5］。雖然，在多年的司法改革之后，當事人程序主體性的理念在實踐中得到了提升，但不可否認的是，審判權與訴權相比前者仍處于優位態勢。因此，在目前的訴訟構造中，封閉型的審判權與訴權運行模式無法實現自身的平衡，唯有從外部引入對審判權的制約監督機制，才可能達到一種動態的平衡?？赡苡腥藫?，以抗訴的形式來介入民事案件的事后監督會造成等腰三角形的結構被打破，代之以不等邊的四角形結構［2］。筆者認為，這種擔心在糾紛解決型的司法程序模式下是有道理的，因為，這一模式下的審判權處于消極中立的位置，訴權已經能夠對其形成有效的制約，在此情形下，從外部引入一方的力量無疑會造成本已平衡的結構被打破。然而，在前蘇聯和我國，由于通過審判實現特定政策的必要性，使得當事人的訴權很難對抗民事審判權，因此為避免審判權的恣意，審判監督尤為必要。因為在訴權自身無法對審判權形成有效制約時，等腰三角形的平衡局面并未形成，在此通過民事檢察監督的介入是有利于實現審判權與訴權的平衡的。

再者，持反對觀點的人認為檢察院提起抗訴和參加再審，勢必站在當事人—方，反對另—方，必然打破當事人之間地位和實力的平衡，不能體現當事人之間的平等對抗。筆者認為這種觀點也是不成立的。法律監督權從根本上說是一種程序性、中立性權力［6］。檢察監督恰恰是為了保障審判權的公正行使，保障當事人平等地享有和行使訴訟權利。但訴訟權利的平等并不意味著在訴訟結果上的平等，也不意味著當事人應得到相等的實體利益?！叭魏我粋€民事案件，無論法官對當事人在適用法律上如何尊重和保障當事人的訴訟權利，都不可能完全實現對當事人訴訟結果上的平均分配。訴訟本身是解決糾紛的機制，而不是利益分配的機制?！保?］

(二)民事檢察監督有助于實現特殊民事案件當事人之間的平等對抗

世界各國無論是政策實施型的司法程序抑或是糾紛解決型的司法程序，無論采取職權主義訴訟模式，還是采取當事人主義訴訟模式，其立法都十分強調雙方當事人的平等對抗，訴訟制度本身對雙方都要保持不偏不倚的立場，這是程序公正的必然要求，也是民事訴訟法的目的之所在。之所以要保持雙方當事人之間的攻防平衡，從根本上講是由于當事人雙方各執一端，法院居中裁判這一等腰三角形訴訟結構所決定的，它最直觀地體現著程序公正的最高價值理念。倘若在訴訟制度的設置上，原告的攻擊力量大于被告的抗辯力量或與此相反，均會在一定程度上破壞當事人之間的攻守平衡，從而扭曲異化民事訴訟結構并最終殃及程序公正的實現。

在通常的私權糾紛的解決中，民事法院只要平等地保障當事人行使訴訟權利，使雙方均等地獲得攻防的手段和機會，就可以實現當事人之間的平等性。但在侵害國家利益或社會公共利益以及損害社會公序良俗的案件中，則需要檢察監督的介入，才能夠實現當事人之間的平等對抗。

首先是公益訴訟需要民事檢察監督的直接介入。公益訴訟在西方法治國家主要有兩種模式。一為英美法系模式。在英美法系國家，如美國，公益訴訟的原告有兩類:一類是檢察總長，一類是公民、企業和各種公益團體。二為大陸法系模式。在大陸法系國家，民事公益訴訟由國家機關(主要是檢察機關)提起，原則上不允許公民提起民事公益訴訟。法國、德國的民事訴訟法律制度中都規定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權以主當事人的身份提起訴訟，也可以作為從當事人參與訴訟，并可以上訴［8］。西方國家賦予檢察機關提起公益訴訟的權力，其主要原因在于危害國家利益和社會公共利益的行為引發的后果并不只是由某一特定的個體來承擔，因此，某些公共利益雖受損害卻無人維護或者有心維護者沒有相應的維權能力，出現了權利保護的“真空”。因此，為實現涉及公共利益案件中當事人的平等對抗，首先必須將訴權予以落實。在此，檢察機關無疑是最為合適的。檢察機關對民事活動的重點監督的目的是保護國家和社會公共利益。賦予檢察機關在公益訴訟中提起訴訟的權利，是符合檢察機關作為國家法律監督機關的職能特點的，也是公益訴訟國家干預原則的體現。根據有關國家憲法的規定，檢察院獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，由其作為公益訴訟的提起人，訴訟地位較為超脫，可減少外部力量的干預，能夠充分發揮通過公益訴訟對損害國家利益、社會公共利益行為進行制止、懲治的功能。

其次，在一些損害社會公序良俗的案件中，如婚姻無效案件、親子案件、收養案件、監護案件，雖然訴權的享有者一般不會出現“真空”現象，但受害者往往為弱勢一方，很難與對方平等對抗，為維護社會倫理關系，檢察機關也會以輔助的方式介入訴訟。從世界各國的立法狀況來看，檢察機關主要有單獨提起訴訟、參與提起訴訟、共同提起訴訟這三種方式介入訴訟之中［9］。單獨提起的主要有日本，在日本婚姻案件以及禁治產案件，檢察機構可以以原告的身份提起訴訟。而法國新民事訴訟法典則規定在涉及親子關系、未成年人監護安排、成年人監護的設置與變更等案件中，檢察院可以參與訴訟，為從當事人。另外，法國還規定了檢察院與其他當事人以共同原告的身份一起提起訴訟的情形。無論是何種參與訴訟的情形，其本質均是通過檢察監督的形式來回復當事人之間的平等對抗。

在此存在的一個疑問是，檢察機關作為法律監督機構，賦予其起訴權或參訴權，是否會形成檢察機關作為原告與監督者的雙重身份，在訴訟構造中是否會形成不相對等的法律地位［10］。筆者認為，是否會形成訴訟主體的不對等性，并不在于由誰享有訴權，而在于法律的具體設計。湯維建教授將民事檢察監督的模式抽象為四種:分別為“國家干預型模式”、“法治統一型模式”、“程序保障型模式”以及“公益代表型”模式［11］。而一國由于社會發展、制度變遷等復雜因素影響，這些模式就會有交叉、碰撞甚至出現疊加現象。因此，我們顯然不能以檢察機關行使抗訴權的制度設計來套用于檢察機關參與公益訴訟之情形。在民事公益訴訟中，檢察機關僅僅是國家利益以及公共利益的代言人，在具體的訴權享有與行使上，并沒有高于對方的特別權利。

三、我國民事審判監督制度的具體構建與完善

(一)民事檢察監督應奉行謙抑性原則

我國現實司法實踐中存在著令人深思的檢、法沖突現象，一方面是法院系統極力縮小檢察監督的空間，另一方面，檢察機關則是在極力拓展檢察監督的空間，爭取更多的檢察監督權。筆者認為我國司法程序的類型以及民事訴訟的構造為民事檢察監督提供了合理性的基礎，但并不意味著民事檢查監督應當無所不能、無所不包。民事檢察監督應保持謙抑性。所謂“司法謙抑”也稱為“司法克制”，是司法機關在審判活動中的一種習慣、態度和作風，即司法機關在審判活動中應當保持足夠的謹慎、自制和謙遜。“如果說司法獨立是司法權威的外部制度保障，那么司法謙抑是司法權威的內在道德基礎?！保?2］這種謙抑性的精神同樣應當體現在民事檢察監督中。

首先，謙抑性源自民事檢察監督的本質屬性。檢察機關作為法律監督機構介入民事訴訟，其根本目的在于避免審判權的異化，同時應當保障訴訟參與者充分地、平等地行使訴權。因此，民事檢察監督應以“修復”民事訴訟的等腰三角形結構為其使命，即當民事訴訟中出現結構不平衡時，檢察機關才應利用其法律資源，監督審判權的合法行使，保護訴訟中的弱勢群體，確保訴訟當事人雙方訴訟地位的實質性平衡。反之，當民事訴訟中不存在需要檢查監督介入才可“修復”之情形時，檢察機關則不應濫加干預。

其次，檢察監督的謙抑性也是與我國當前的司法改革趨勢相契合的。起始于20世紀80年代末期的民事司法改革，使我國民事訴訟的模式發生了較大的轉變，這種轉變就是以往超強的職權主義得到了淡化，而強化了當事人對于程序和實體的支配權，當事人主義的因素正不斷注入到我國的訴訟體制之中。這樣的變化理應得到我國民事檢察監督體制的回應，即對于以糾錯為主要目的抗訴應更多地尊重當事人的處分權。事實上，在我國民事訴訟領域，錯誤的裁判在發生法律效力后，當事人通過審判監督程序提出申訴要求再審常常遇到許多困難，正是在這樣的背景下才催生出我國現行的民事抗訴制度。因此，民事檢察監督的職權行使原則上應具有主動性，但也要充分考慮當事人的選擇權與裁判的安定性。簡而言之，除非生效裁判涉及到當事人之外的他人利益或存在審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，檢察機關提起抗訴應以當事人提起申訴為前提。

第三，檢察監督的謙抑性也有利于避免檢法沖突。檢察院對法院的民事審判活動實施法律監督，其實質就是以檢察權對法院的審判權進行干預，這其中難免會產生認知上的不同。筆者認為審判權與檢察權應是一種權力分工與制約平衡的關系，二者只要恪守各自的職權范圍，而不將其異化為部門利益之爭，應當說不會產生不可調和的矛盾。在此檢察監督的謙抑性應表現為檢察機關應對法院獨立行使審判權予以切實有效的保障，檢察機關提起抗訴是基于其認為生效裁判存在著法定的抗訴事由，僅僅是一種程序上的啟動權，而非實體裁決權，因此并不能在案件的實體處理結果上代替法院進行判斷。審判監督應著眼于審判權行使的恰當性與合法性，致力于排除對審判權合法行使的干擾性因素，而不是要求審判機關再審之后一定要進行改判。

(二)民事檢察監督應側重于涉及國家利益以及社會公共利益的案件

我國憲法規定了人民檢察院是國家的法律監督機關，為了更好地貫徹落實憲法的規定，1991年通過的《民事訴訟法》對民事檢察監督的相關內容作了進一步規范。該法第14條規定了檢察院有權對民事審判活動實行法律監督;第185條則更為明確地規定了檢察機關進行法律監督的具體方式，即按照審判監督程序提起抗訴，并以列舉的方式界定了抗訴的法定事由。自此以后，我國各級檢察機關在民事訴訟領域的主要監督形式為通過抗訴進行事后的監督，但從該法總則的規定看并沒有排除抗訴之外的其他的內容與方式，這就為未來司法的拓展留下了足夠的空間。筆者認為應當賦予檢察院提起民事公益訴訟以及參與一些損害社會公序良俗的案件的權力，通過檢察機關的介入，使當事人雙方能夠真正公平地進行對抗。

對一些嚴重損害國家利益以及社會公共利益的案件，將公益訴權賦予給了個人、公益團體以及檢察機構等做法在國外均有立法例(上文已有論述)。這三種公益訴訟類型分別對應了個人、市民社會以及政治國家在糾紛解決中所能發揮的社會治理作用。私人訴訟模式注重的是個人在實現權利中的作用，有效地動員了民眾力量，對違法者實施有力的懲治;團體訴訟則是重視社會自治，注重社會團體力量的生長與發揮;而由檢察機構進行公益訴訟則是強調國家管理部門的調控與監管，可以權衡各方利弊，避免濫訴。各國由于法律文化、政治背景、訴訟體制等因素的差異決定了在解決公益糾紛時所選擇的治理模式會有一定的側重，但顯然這三種公益訴訟類型各有利弊。美國學者施萊佛在其提出的公共強制理論中指出，任何一種制度安排都需要在兩種社會成本之間進行權衡:無序和專制。無序是指私人當事人損害他人利益的能力，專制則是指政府和官員損害私人當事人的能力。在不同的國家，乃至同一國家的不同領域，對不同制度進行取舍的結論并不相同［13］。

總體來看，美國在公益訴訟中比較注重發揮私人的力量，這是與其訴訟文化以及發達的律師制度等密切相關的，而團體訴訟則以市民社會的成長發育為前提。筆者認為，在一定的時期內私人訴訟模式以及團體訴訟模式在我國解決公益性糾紛都存在諸多障礙，因此將公益訴權賦予檢察機關是最佳的選擇。

［1］國家檢察官學院課題組．民事訴訟檢察監督的職權配置和程序設計［J］．國家檢察官學院學報，2008 (5):19－23．

［2］黃松有．對現行民事檢察監督制度的法理思考［N］．人民法院報，2000－05－09．

［3］［美］米爾伊安·R·達瑪什卡．司法和國家權利的多種面孔——比較視野中的法律程序［M］．鄭戈，譯．北京:中國政法大學出版社，2004．

［4］馬登科．論我國民事檢察監督的改革走向——以世界司法改革浪潮為視野［J］．云南行政學院學報，2006(3)．

［5］何文燕，廖永安．民事訴訟理論與改革的探索［M］．北京:中國檢察出版社，2002:85．

［6］陳燕，于連池．檢察機關介入死刑復核程序的制度構建［J］．重慶工學院學報:社會科學，2007(8):131－135．

［7］張學武．破壞還是恢復?檢察監督與民事訴訟構造平衡的關系［J］．山東社會科學，2008(9)．

［8］唐郁愷．檢察監管與公益訴訟主體構建［J］．中國檢察官，2010(3)．

［9］李卓．公益訴訟與社會公正［M］．北京:法律出版社，2010:243．

［10］劉祥林．檢察機關提起公益訴訟的價值分析與制度設計［J］．法學雜志，2010(5)．

［11］湯維建．我國民事檢察監督模式的定位及完善［J］．國家檢察官學院學報，2007(1)．

［12］吳天昊．司法謙抑:司法權威的道德基礎［J］．上海行政學院學報，2007(1)．

［13］湯欣．公共利益與私人訴訟［M］．北京:北京大學出版社，2009:103．

(責任編輯王烈琦)?

The Legitimacy of Inspection and Supervision of Civil Litigation——with the type of the judicial process as the center

QIAN Ying-ping

(School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

The purpose of civil litigation is to fairly resolve private disputes，while the fairness of civil proceedings is based on the triangle of the litigation centered structure made up of parties to form a fair fight，the judges standing in the middle，and the legitimacy of prosecutorial supervision is based on its settlement of civil disputes involved the formation of such a structure．Our actions in the current structure can not achieve their balance，but only by the introduction of the jurisdiction from the constraints of the external monitoring mechanism，may it reach a dynamic balance，especially in the public interest and public order and good customs of the cases．It often requires the intervention of inspection and supervision to be able to achieve equality between the parties confronted．In the meantime，the civil inspection and supervision should be kept modest and restrained，which should focus on involving the national interest and public interest cases．

supervision of civil litigation;implementation of the policy-based procedure;dispute-solving procedure;modesty

D920．0

A

1674－8425(2011)03－0077－05

2010－10－12

錢穎萍(1970—)，女，安徽人，西南政法大學民事訴訟法學博士研究生，重慶工商大學法學院講師，研究方向:民事訴訟法學。