從征收條款看《能源憲章條約》對能源投資的保護

蔣新何英

（湘潭大學法學院，湖南湘潭 411105）

［經濟與法］

從征收條款看《能源憲章條約》對能源投資的保護

蔣新何英

（湘潭大學法學院，湖南湘潭 411105）

一國的法律應保證個體的財產在不滿足特定條件的情況下不能因政府行為而被征收，這一原則在國際法中也有所體現，涉及國際投資保護的條約一般都有專門的征收條款規定?！赌茉磻椪聴l約》作為專門針對能源領域投資進行保護的特殊條約，其第13條就是專門的征收條款，對征收的條件、賠償等作了相關規定，并在國際能源投資爭端解決中得到廣泛運用。

征收條款;ECT;間接征收;賠償

《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，以下簡稱“ECT”)是專門針對能源投資保護和安全制定的多邊國際條約，根據能源憲章網的數據，1998年4月生效至今，以該條約為依據共提起了27例仲裁案，其中12例涉及第13條征收條款。隨著國際能源投資的發展，涉及國家征收行為的爭端頻繁出現，中國作為ECT的觀察國，也是吸引外商投資的大國，為更好地應對可能出現的征收問題，有必要對ECT的征收條款做詳細的分析研究。

一、征收的方式

ECT第13條第1款規定:“締約方的投資者在任何其他締約方境內的投資不能被國有化、征收或受到與國有化或征收具有相同效果的措施?！睆臈l文規定中可知ECT將征收行為分為兩種，即“國有化或征收”和“與國有化或征收有相同效果的措施”。

“國有化或征收”指國家基于公共利益的需要對私人企業或部分資產實行征用、收歸國家所有。典型的國有化或征收通常指東道國政府通過頒布有關法令等方式將外資企業的全部或部分資產收歸國有，即通常所說的“直接征收”（direct expropriation)。時至今日，直接征收已較為少見，典型案例是Karadassopoulos案。

“與國有化或征收有相同效果的措施”是指東道國政府在未從法律上取得外國投資所有權的情況下采取阻礙或影響外國投資者對其資產行使有效控制權或處分權的行為，諸如強制國產化、強制股權轉讓、強制轉讓經營權、不適當的大幅度提高稅率等。此類措施亦稱為間接征收（indirect expropriation)、事實上征收（de facto expropriation)、逐漸征收（creeping expropriation)或本地化（localization)。

二、征收的認定

如今的仲裁庭在處理征收方面的指控時遇到的最大難題不是征收行為是否已滿足合法條件，而是首先要確定征收行為是否存在。如果存在征收行為，被告原則上有義務支付賠償，但如果不存在征收行為，除非存在另一種名義的補償，否則投資者要自行承擔該行為帶來的經濟損失。

（一)國有化或征收的認定

國有化或征收，即直接征收，表現為國家直接剝奪外國投資者對其資產的所有權或控制權，這是一種法律上的所有權的轉移，投資者的財產受到物理性減損，而這種轉移和減損是因東道國公權力而被迫為之。

在AES Summit Generation Limited訴匈牙利案中，仲裁庭認為國家的許多行為或措施能影響投資，對現存法律法規的修改可能是這些行為或措施中最常見的一種，但不能認為所有對投資產生消極影響的國家行為都是征收。直接征收發生時，投資者應被剝奪其投資全部或重要資產，或喪失對其投資的有效控制權。在Petrobart訴吉爾吉斯斯坦案中，仲裁庭指出雖然吉爾吉斯斯坦政府和國家機關采取的措施對Petrobart產生了負面影響，但這些措施沒有專門直接針對Petrobart的投資或以將該投資的經濟價值從Petrobart轉移到吉爾吉斯斯坦共和國為目的，故毫無疑問不存在直接征收。

從這兩個案件可知，直接征收的認定條件是國家的行為或措施剝奪了投資者對其投資的全部或部分所有權和控制權，且該行為或措施是專門針對投資者的投資并以轉移其經濟價值至東道國為目的的。

（二)與國有化或征收有相同效果的措施的認定

與國有化或征收有相同效果的措施，即間接征收，其決定性因素是沒有物理性奪取行為而使外國投資的控制權或經濟價值受到重大損失，它是通過各種各樣的形式間接干涉投資者的經濟利益，這些措施有時涉及東道國的管理行為或違約行為。這使得對間接征收的認定變得很復雜，下面以Plama訴保加利亞案和Nykomb訴拉脫維亞案為例進行分析。

1.Plama訴保加利亞案

該案中原告Plama公司認為保加利亞政府的立法、司法機構和其他國家機關及政府機構的系列措施削弱了原告對精煉廠的運營和對其投資的成功管理，這些行為最終導致精煉廠的破產，從而原告對其投資的使用權和所有經濟價值被征收。仲裁庭認為保加利亞這一系列的措施從個體或整體上都不構成征收。仲裁庭援引了starret having corp訴伊朗案和Tecmed訴墨西哥案中仲裁庭的觀點，認為該案中對被告行為的評價的決定性因素有三:一是實質上完全剝奪了投資的經濟性使用權和控制權;二是受爭議的措施的不可逆性和持續性，三是投資者受到的經濟損失的程度。

2.Nykomb訴拉脫維亞案

在Nykomb訴拉脫維亞案中，原告主張被告不支付雙重關稅的行為構成一種“間接”或“隱性”的征收，被告辯稱該行為不是導致原告投資失去價值的原因，只是延長了投資利益回收的時間。仲裁庭最后認為“管理措施”在這種情況下可能構成征收或與征收有相同效果，但要給征收劃定界限，決定性因素是受爭議的措施給企業帶來的財產剝奪或控制的程度。本案不存在對其投資財產的征收，也不存在對股東權利的干涉或企業運行及管理的控制，故不能認定為征收或與征收有相同效果的措施。

從這兩個案例可知，ECT對間接征收的認定主要集中在三個方面，即認定標準、責任主體和與管理措施的關系。

關于認定標準，ECT相關案例表明，間接征收的認定以投資者對其資產的使用受到干涉為標準，這一“干涉”標準源于starret having corp訴伊朗案中仲裁庭的主張:“國際法承認國家采取的措施能干涉財產權利，以至于這些權利被迫無效而不得不視為已被征收。雖然國家沒有意圖征收這些投資，且其資產的法律所有權形式上仍屬于原所有者?！睆闹俨猛ビ^點可知“干涉”的后果遠比政府的“征收”意圖重要。

關于責任主體，從Plama案和Nykomb案可知，東道國只對其國家行為負責。其他的企業、代理人等法律實體的行為或措施導致投資者在東道國內的投資利益受到損害，不可歸因于東道國政府。如Plama案中仲裁庭接受了被告的觀點，認為破產程序中的代理人不是國家機關，其行為如果不正當不能歸因于被告，因此不能說被告違反了ECT征收條款下的義務。

關于與管理措施的關系，這是平衡國家主權與投資者利益的關鍵，普通管理行為的經濟后果必須由投資者自行承擔，而管理征收帶有賠償責任。Plama案中仲裁庭以三個標準對管理措施與管理征收作了區分。一是實質上完全剝奪了其投資權利中的經濟性使用權和享用權;二是受爭議的措施的不可逆性和持續性;三是投資價值減損的程度。

三、征收的條件

ECT第13條第1款對征收的條件作出規定:1．為了公眾的利益;2．非歧視的;3．根據正當的法律程序執行;4．快速、充分和有效地支付賠償。其中前三項可稱為征收合法的行為條件，第四項是賠償條件。Karadassopoulos案中仲裁庭就行為條件分別做了具體分析。

（一)公共利益

該案中仲裁庭分析原告投資的石油管道基礎設施的發展對該地區的政治獨立和經濟發展至關重要，故對原告投資的征收可視為為了公共利益。該主張表明一國部分地區的政治和經濟利益可視為公共利益。主權國家有權為了公共目的征收財產，但是征收財產的權利是有附加條件的，即有責任做出及時、有效和充分的補償。

（二)非歧視

關于歧視問題，仲裁庭認為在具體案件中可能出現雖然缺少針對投資者國籍的歧視意圖，但征收仍能被視為具有歧視性。本案中被告自己判斷與一個不同的外國投資者合作會有更好的交易，而放棄了原告的投資，這不構成歧視。仲裁庭的觀點表明若基于經濟利益的考慮一項措施同時損害了多個外國投資者的利益，該措施不一定是歧視性的。基于國籍、種族這些標準對不同投資者采取不同措施才構成歧視。

（三)正當法律程序

仲裁庭主張征收范圍內的適當法律程序，指的是應該提供實際的法律程序，為投資者針對已采取或將采取的征收行為提起申訴，如合理期限內通知，公平聽證，公正的仲裁員等。一般而言，法律程序應給予受影響的投資者合理的機會在合理的時間內來主張其合法權益，并保證其主張有人受理。如果不存在這種性質的法律程序，先前的行為就不是依正當法律程序進行的。

（四)快速、充分和有效的支付賠償

“快速、充分和有效”這一賠償條件指的是支付賠償的時間要快速及時，賠償數額應充分，即等于投資被征用前或投資受到即將被征用影響之前的公平的市場價值，賠償方式應有效，以可自由兌換的貨幣形式支付。

四、征收的賠償

ECT第13條規定:“相應的賠償應等于投資被征用前或投資受到即將被征用影響之前的公平的市場價值?！保ㄒ韵掠谩肮纼r日期”表示)“這種公平的市場價值應在投資者的要求下用估價日期當日的市場兌換率以可自由兌換的貨幣形式支付。賠償也應包括從征用日到賠償日這段時間的市場上的商業利率的利息。”

以上是ECT有關征收賠償標準的規定，而國際法習慣中對賠償標準有兩個共識，一是在合法與不合法征收之間存在區別;二是賠償不合法征收必須盡可能地清除不法行為造成的所有結果，而且要重建若該行為未發生時很可能存在的形勢，即盡可能恢復原狀或恢復原狀不能時支付一筆相當于恢復原狀所需價值的賠償。

合法征收即滿足所有行為條件和賠償條件的征收行為，如果征收行為不能滿足這四個條件，就是不合法的。但當所有的行為條件已滿足，而沒有支付賠償的征收行為稱為“臨時性合法征收”。根據ECT的規定，對于ECT保護下的外國投資，合法征收的賠償標準是快速、充分而有效的，且數額相當于投資被征用前或投資受到即將被征用影響之前的公平市場價值。而對于不合法征收，根據國際習慣法的賠償標準，允許更高的恢復性賠償，且作出更高賠償的裁決必須有事實依據，且任何這種賠償必須既估算持續性的損失，又不對被告國家施加懲罰性賠償。賠償的支付應注意兩個方面的問題，首先貨幣形式應是可自由兌換的貨幣，其次賠償應包括從征用日到賠償日這段時間的市場上的商業利率的利息。

五、征收條款的例外

ECT第17條規定:“每一個締約方有權拒絕享受以下好處:一個法律實體，如果其他國家的公民或國民擁有或控制這個實體，并且這樣的實體在其被組織的締約方境內沒有實質性的經濟活動?！?/p>

根據ECT第17條的規定，某些條件下法律實體或投資不能享有ECT第三部分的保護，也包括征收條款的保護。以Plama案為例，該案中被告主張原告Plama不能享有ECT第三部分的保護。仲裁庭認同原告在其組織地塞浦路斯（ECT締約國)沒有實質性商業活動，而問題是原告是否由締約國國民或另一締約方所有或控制。最終仲裁庭的結論是Mr．Vautrin實際控制了Plama，而Mr．Vautrin是法國人，屬于ECT締約國國民，于是原告可適用ECT第三部分有關投資保護的規定，并適用征收條款。該案中如果被告能證明Plama的擁有者或實際控制人不是締約國國民，原告將不能享受ECT第三部分提供的保護，當然也不能依據征收條款要求賠償。

六、結論

ECT第13條的規定及其相關仲裁案例體現了ECT對國際投資中征收問題的關注與控制。直接征收因具有明顯特征，很容易被投資者識別，而且這種激烈的行為方式可能產生不利的輿論并給東道國的投資環境帶來負面影響，國際投資領域內直接征收已變得較為少見。但間接征收因其固有的隱蔽性而變得復雜，在解決投資者與締約國之間的征收問題時，要準確掌握征收的分類、認定、條件以及賠償標準等，結合具體案情做更深入的分析。這樣不僅有利于投資者維護自己在東道國的合法權益，也有助于東道國防止投資者濫用權利，維護國家主權，為國際投資創造更穩定、公平而有利的環境。

［1］陳安．國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐［M］．上海:復旦大學出版社，2007．

［2］Starrett Housing Corporation v．Islamic Republic of Iran，Case No．24，Interlocutory Award No．ITL 32 － 24 － 1，19 December 1983，4 Iran － US CTR 122．

［3］Tecnicas Medioambientales Tecmed S．A．v．The U-nited Mexican States，Award of 29 May 2003，ICSID Case No．ARB（AF)/00/2．

Abstract:It is generally accepted that national law guarantees that individuals cannot be deprived of their property by government action without certain conditions being met．It is also applied in international law．The treaties related to the international investment protection generally have special provisions on expropriation．As a treaty protecting the energy investment specially，the article 13 of the Energy Charter Treaty－ the expropriation clause－provides the requirements and the compensation of expropriation．Moreover，it is applied widely in dealing with disputes of international energy investment．

Key words:Expropriation Clause;ECT;indirect expropriation;compensation

（責任編輯:馬 琳)

F72

B

1002－2880（2011)02－0077－03

蔣新，男，安徽蚌埠人，湘潭大學法學院金融與法研究中心，副教授;何英，女，湖南長沙人，湘潭大學法學院碩士研究生，研究方向:環境與資源保護法。