TPP背景下“投資國-東道國”爭端解決機制的研究及其對中國的影響

秦德鑫 祁子沐

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

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TPP背景下“投資國-東道國”爭端解決機制的研究及其對中國的影響

秦德鑫 祁子沐

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

近年來，國內外學者圍繞投資國-東道國爭端解決機制的研究成果甚豐，但以TPP為背景來研究其的卻很少。隨著TPP影響力的擴大，協定中的內容勢必會反映到其它國際協定或條約中對中國產生影響。本文集中闡述了ISDS①在TPP中的基本內涵，就中國如今有關解決ISDS之間的爭端雙邊協定中做了歸納并對中國未來發展進行預測。

TPP協定；ISDS；國際爭端解決機制

TPP的一些具體制度設計引發了廣泛爭議，其中最受爭議的就是ISDS機制。在系列國際談判中TPP投資規則中的投資保護條款與ISDS條款始終為爭論焦點。爭議點主要在于如何平衡投資國和東道國的利益與TPP倡導的自由投資高標準之間的協調與平衡。故建立公開、公正、公平的ISDS機制極為需要。

一、“投資國-東道國”爭端解決機制的基本內涵

“投資國-東道國”爭端解決機制②是一部國際法文件，旨在給予投資者在投資爭端問題上直接訴諸外國當事國的權利。如果本國的投資者向另外一個國家投資，而兩國均遵守ISDS的有關規定，那么當外國侵犯了本國投資者基于國際公法賦予的權利時，投資者可以將爭端直接提交到仲裁法庭。

二、TPP協議中有關“投資國-東道國”爭端解決機制的內容

(一)基本定義

TPP的投資條款大體可以分成A、B兩部分，其中B部分為核心內容，基本內涵如下③。

首先，在適用方面上，B部分主要適用于雙方投資者之間有關協定“涵蓋投資”的爭端協定，涵蓋投資是在協定一方領土內根據其法律、法規和投資政策所做出的④。即對于協定中的一方當事人，在對方投資者領土內的投資。亦可理解為從該協定生效之日起，在一方當事方未對對方投資者造成實質性地損害或本章下涵蓋的投資的前提下，該投資已經存在的，或本協定設立、獲得或拓展時存在的投資。

具體含義為在另一當事方的領土內，一方當事方企業或國民，嘗試、正在或已經決定的投資。值得注意的是如果一方自然人擁有雙重國籍，則僅被當作其經常居住地和國籍國的國民。投資者業已做出投資，如申請允許或許可證，集資來建立一項實業。投資措施是指政府方面包括當事方中央、地方政府和當局實施的舉措。

(二)磋商與談判

在“磋商和談判”方面，在TPP的ISDS條款中，首先要求爭議雙方盡可能通過協商的方式解決存在的爭端問題。包括使用調解等無約束力的第三方程序。此外，磋商與談判要求以能夠說明爭端實質的書面形式提出。

(三)仲裁

在提交仲裁請求上，申請方可提出仲裁的前提條件是當事雙方自接到磋商請求后6個月內磋商未果。TPP允許提交仲裁的事項范圍較廣，申請人既可為申訴方控有的、作為應訴方法人的公司提出仲裁，也可以為自己的投資利益造成的損害提出仲裁。

在仲裁員的選任上，仲裁庭一般由3位仲裁員組成。允許當事雙方各選擇一名仲裁員，而第三名由雙方共同指定。特殊情況下，根據TPP的爭端解決機制成立專家組解決如一方不執行仲裁裁決的問題。

在仲裁程序上，申訴方可在以下機構選擇進行仲裁：國際投資爭端解決中心(ICSID)公約及其仲裁程序規則、ICSID附加規則、聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)仲裁規則、雙方約定的其他仲裁機構⑤。

在仲裁裁決上，針對一方不執行仲裁裁決的情況，當事方有權向國際法庭提起訴訟或外交保護，但不包括非正式的外交溝通。協定還規定了對仲裁庭有強制約束力并負責對協定解釋的聯合委員會。

三、TPP中ISDS的規定對中國的影響

如今，中國已簽署近140個自由貿易協定或雙邊投資協定的投資章節。同時在一些有關雙邊或多邊自由貿易協議中，也規定了ISDS機制。從近年來中國簽訂的雙邊投資協定中可以看出中國采取由投資者選擇的做法。然而，在沒有用盡當地司法救濟的要求下，中國的投資協定仍可要求投資者用盡當地的行政復議程序。顯然，這種制度無疑加大了對投資者方面的保護。但對于投資東道國來說，其直接影響是投資爭端被提交國際仲裁的可能性會升高，相反使用當地救濟的人會很少。這種完全由投資者做主選擇爭議解決的方式，對發展中國家來說在某種程度上有些被動。

我國雖早在1993年即加入《ICSID公約》，但在20余年的國際投資爭端實踐中，除新近發生的“北京城建公司訴也門政府案”和“中國平安公司訴比利時政府案”，鮮有實際涉及ISDS爭端的案例。因此，我國應重視和加強對ISDS機制的研究，特別是TPP等國際投資新規則，以更好應對將來可能發生的診斷案件。

[ 注 釋 ]

①即“投資國-東道國”爭端解決機制簡稱.

②即ISDS機制.

③TPP協定投資者-東道國爭端解決機制評述[J].世界貿易組織動態與研究，2013(01).

④http：//tinyurl.com/tppinvestment.

⑤<跨太平洋伙伴關系協定>TPP投資章節核心規則解析[J].國家行政學院學報，2016.01.

D

A

2095-4379-(2017)18-0272-01

秦德鑫(1995-)，女，遼寧沈陽人，中南財經政法大學，法學專業本科生；祁子沐(1996-)，女，湖北武漢人，中南財經政法大學，法學專業本科生。