夫妻忠誠協議初探

郝俊鋒

（星海音樂學院，廣東 廣州 510006）

夫妻忠誠協議初探

郝俊鋒

（星海音樂學院，廣東 廣州 510006）

婚姻的本質為一種包含了特定人身關系的契約。夫妻忠誠協議實質上是夫妻之間就忠實義務而達成的一個對婚姻協議的補充協議，其性質是合同。夫妻忠誠協議實際上是對婚姻法中抽象的原則性夫妻忠實義務的具體化。只要夫妻忠誠協議具備合同的生效要件，就應該認定其有效，法律就應該保護它。但夫妻忠實協議又是具有人身關系的合同，其具體適用有別于一般合同。

婚姻本質；契約；效力；具體適用

夫妻忠誠協議，是指夫妻雙方在結婚之前或者結婚之后，為慎重起見，經雙方平等協商，書面約定的、以保證在婚姻關系存續期間夫妻雙方不違反約定的夫妻忠實義務為目的的，以違約金或賠償金為責任形式的協議。①對于夫妻忠誠協議學界爭議頗多，但是本文認為夫妻忠誠協議實質上是夫妻之間就夫妻忠實義務而達成的對婚姻的一個補充協議，夫妻忠誠協議的性質即為合同。對此本文從婚姻的本質開始分析。

一、婚姻的本質

對于婚姻的本質，有契約說和身份關系說等不同的學說。本文贊同契約說。結婚是一種契約行為，婚姻關系是一種包含了特定人身關系的契約。婚姻的契約性主要表現在：

（一）婚姻是雙方在平等的基礎上的自由結合

在婚姻關系中，婚姻雙方都享有平等的地位，具有各自獨立的人格。這種人格并不會隨著夫妻關系的形成而使一方喪失歸于另一方，也不會使雙方的人格都喪失而形成新的人格。婚姻男女雙方在法律上有著法律允許范圍內的極大自由權：有結婚的自由，任何人都有權選擇自己的結婚對象以及何時結婚等不受他人的干涉；在婚姻存續期間，夫妻雙方都有權安排自己的生活和工作而不受對方的非法干預，也可以自主地決定婚姻中的各項事務，包括子女的撫養、家務的分配，都有保持自己的隱私的權利，也可以就相關的事項甚至隱私的事項在夫妻之間作出約定；當婚姻關系處于崩潰的狀態時，雙方都可以自由的決定離婚以結束這段痛苦的婚姻。總之，法律無權干涉，唯一能做的就是尊重當事人的自由選擇，這就是婚姻在人身契約領域的的自由原則的體現。

（二）婚姻是結婚雙方意思表示一致的協議

在婚姻關系上，雖然雙方都保持自己的人格和自由，但是畢竟婚姻是雙方當事人的共同行為，就需要雙方有共同的意思表示，即形成合意，婚前有婚約的合意；婚后有為了共同完成家庭的責任和盡到夫妻義務的合意；在婚姻關系無法維持時要有離婚的合意。合意已經成為婚姻必不可少的實質要求，它使得具有婚姻能力的當事人去處理自己的婚姻事務，安排自己的婚姻生活而不受政府的非法強制或干涉。此外，從某種意義上來講，正是因為雙方都有自己的個體性，合意的另一層面的意思就是雙方也都有著讓步，有著跟普通契約相類似的交換。婚姻雙方把彼此的要求、標準、剩余財產的分配等預先約定，雙方都滿足了對方的要求后方成立婚姻。當然這種交換是對男女雙方婚姻利益的抽象。由于生理欲望和社會風俗以及現代法律的存在，雖然當事人未必擬定詳細的契約內容，卻也可以預期彼此將會在婚姻生活中有所交換、有所獲得。②雖然婚姻契約的夫妻之間的交換更多的是外在的物化表現，但是真正的實質性交換乃是精神層面的，以夫妻人格結合的共同生活體為目的的最終交換實現。這就是婚姻作為契約的一種區別于普通民事契約的關鍵所在。

二、夫妻忠誠協議的性質

（一）夫妻忠誠協議符合一般契約的本質屬性

婚姻的本質是一種特殊的契約，夫妻雙方都應當盡到自己的應盡的義務，都應當保持忠誠不二，表現在法律上就是夫妻之間要有忠實的義務。我國法律原則性地規定了這一夫妻義務，其具體化就是夫妻之間的忠誠協議。雙方簽訂的忠誠契約首先符合了婚姻關于平等自由的要求：一方面婚姻法規定了夫妻雙方的地位平等，另一方面忠誠契約的簽訂以雙方的自由合意為前提，也充分體現了契約自由精神。該協議是合意的結果，其對價也就是雙方的權利義務：對于妻子和丈夫來說，權利就是互相擁有對方的性專一權，而相對應的義務也是為對方保持忠貞，嚴格操守。當事人選擇進入婚姻時，也就意味著別無選擇地對婚姻共同體所負載的責任與義務的承諾，并需在婚姻關系存續期間認真履行義務、落實責任。夫妻忠誠協議具有著一般契約的本質屬性。

（二）契約從來沒有把人身關系排除在外

在私法上，不僅債法中有契約的概念，而且物權、親屬和繼承法上也有契約的概念，例如，物權的設定和轉移、婚姻關系的成立……凡能發生私法效力的一切當事人的協議，就是契約。③按照這個定義，契約的概念自從誕生伊始就沒有把身份關系的約定排除于外。在契約日益發達的今天，社會對婚姻關系的要求不僅是自愿，而且要求雙方地位平等，契約思想正符合這一要求，婚姻契約的核心就在于自愿和平等。將婚姻視為一種契約性的法律行為，不僅在理論上己經得到廣泛的認可，甚至在有的國家法律予以明確，1971年《法國憲章》第7條規定：“法律上承認婚姻是一種民事契約”，《葡萄牙民法典》第1577條給婚姻下了如下定義：“婚姻是兩個異性的人之間根據本法典的規定，意在以完全共同的生活方式建立家庭而訂立的合同。”根據我國合同法的規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議適用其他法律的規定。”本條款雖然排除了各種有關身份關系的協議在合同法上的適用，但該條款也從反面說明了婚約這種“有關身份關系的協議”是一種廣義上的合同，即是一種契約。因此，無論在何種論述或者法律定義中，從來沒有把人身關系排除在契約之外，人身關系可以當然的成為契約的內容之一。④

三、夫妻忠誠協議在適用中的法律問題

（一）申請執行夫妻忠誠協議的時間

就申請執行夫妻忠誠協議的時間來看，有人提出應當與婚姻法規定的離婚損害賠償請求相同，即以離婚為前提，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。持這種觀點人的認為我國絕大多數夫妻實行共同財產制，在不起訴離婚的前提下，申請執行夫妻忠誠協議并無太大的實際意義，即使在少數實行分別財產制的夫妻中允許在保持婚姻狀態的情況下申請執行夫妻忠誠協議，這時他們只是一對存實亡的夫妻，根本無感情可言，所以應該以離婚為前提條件。⑤本人不贊同上述觀點。忠誠協議以婚姻的解體為條件在一定程度上不利于婚姻關系的維護。雖然一方違背了該協議，但是如果能在婚姻關系存續期間給予違約方適當的懲罰，讓其認識到其錯誤，只要對方能夠給予原諒，就證明雙方還沒有完全感情破裂，就應當同意繼續維持婚姻關系。這樣既體現了婚姻的合意性，使雙方各自都意識到自己的義務和責任，又有利于婚姻目的的實現。如果因對方違背該協議導致感情破裂，對方無法原諒而提出離婚，那么可以在離婚時提出執行該協議。

（二）夫妻忠誠協議請求權的行使期限

關于夫妻忠誠協議請求權的行使期限問題，如果是在婚姻關系存續期間提出該請求的，則應當由非違約方及時提出，這樣避免一方違約，另一方不表態是否提出導致對方的心理壓力，反而不利于違約方改過自新，不利于婚姻的延續。如果因違反該協議導致離婚，則應當既保證權利一方的權利得到及時的維護，同時也防止權利一方消極，怠于行使該項權利，導致以后證據難以取得，影響司法工作的效力，為此可參考以下方式來決定該協議請求權的行使期限：1.若守約方作為原告向人民法院起訴離婚并請求執行夫妻忠誠協議的，必須在離婚訴訟的同時提出，一審判決做出后，原告不提出的，視為其對自己權利的放棄。2.若違約方作為原告向人民法院起訴離婚，則守約方(被告)同意離婚的，可在一審期間向原告提起反訴。若守約方(被告)在一審期間未提出，在二審期間才提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后1年內另行起訴。3.守約方作為被告的離婚訴訟中，如果守約方(被告)不同意離婚也不請求執行“夫妻忠誠協議”的，出于對守約方的法律保護，法律規定其可以在離婚后1年內單獨提起訴訟。⑥

（三）夫妻忠誠協議違約金的確定及與離婚損害賠償的并用問題

首先，就夫妻忠誠協議的違約金的確定，一般情況下按當事人的約定來確定。如果夫妻雙方沒有約定具體的數額或約定不清的，則應從受害人受損害的程度、加害人的加害程度以及雙方的經濟狀況這三個方面綜合考慮，確定其具體的數額。如果約定的數額過高，違約方可以參照 《合同法》114條第2款：“約定的違約金過于高于造成的損失的，當事人可以請求認民法院或者仲裁機構予以減少”，向法院提出減少賠償金的申請，然后由法院來裁定是否對賠償金予以減少。

其次，夫妻忠誠協議是否可以與離婚損害賠償并用，本文贊同以下觀點，若僅僅是因為違反夫妻忠誠義務而離婚，同時一方提出離婚損害賠償的話，對于兩者的適用，可分以下情形：第一，夫妻之間簽訂有夫妻忠誠協議，因過錯方出現重婚或者與他人同居而導致離婚的。無過錯方可以擇一適用。第二，夫妻之間簽訂有夫妻忠誠協議，過錯方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而離婚的。此時，無過錯方既可申請執行夫妻忠誠協議又可提起離婚損害賠償請求。⑦

綜上所述，互相忠實屬于雙方當事人之間當然的義務，夫妻忠誠協議實質上是夫妻之間就忠實義務而達成的一個對婚姻協議的補充協議，其性質是合同。我國《婚姻法》第4條規定“夫妻應當相互忠實”，完成了將夫妻忠實義務從道德入法律的升華，然而其并不具備法律規范的邏輯結構，夫妻忠實義務不是法定義務，而是一種法律倡導性義務，這種義務是原則性和倡導性的，也是不確定的，并不具有強制執行力。夫妻忠誠協議實際上是對婚姻法中抽象的原則性夫妻忠實義務的具體化，也正是這一協議，使得婚姻法的原則性的忠實義務具有了確定性和可訴性。因此，只要夫妻忠誠協議具備合同的生效要件，是當事人真實意思表示，而且約定的內容不違反法律和社會公共利益，也不違反公序良俗，那么就應該認定其有效。一旦婚姻雙方任何一方違反該協議，對方就可以提起具體的法律訴求。

注 釋：

①甄莉莉：《論夫妻忠誠協議》，載《法制與社會》2008年第10期。

②康娜：《關系契約視野下的婚姻和婚姻立法》，西南政法大學博士學位論文。

③李永軍：《合同法》，法律出版社，2005年版，第2頁。

④黎乃忠：《從婚姻的契約性本質論夫妻忠誠契約的效力》，西南政法大學碩士學位論文。

⑤⑥⑦牟玉霞：《“夫妻忠誠協議”引發的法律思考》，西南政法大學碩士論文。

[1][日]內田貴.胡寶海,譯.契約法的現代化[A].粱慧星.民商法論叢(第6卷)[C].法律出版社,1998.

[2]李永軍.合同法[M].法律出版社,2005.

[3]楊立新.親屬法專論[M].高等教育出版社,2005.

[4]余延滿.親屬法原論[M].法律出版社,2007.

[5]蔣月.婚姻家庭法前沿導論[M].科技出版社,2007.

[6]黎乃忠.從婚姻的契約性本質論夫妻忠誠契約的效力[D].西南政法大學碩士學位論文.

[7]康娜.關系契約視野下的婚姻和婚姻立法[D].西南政法大學博士學位論文.

[8]牟玉霞.“夫妻忠誠協議”引發的法律思考[D].西南政法大學碩士論文.

[9]劉濤.對夫妻忠誠協議的法律思考[J].法制與社會,2007,(9).

[10]甄莉莉.論夫妻忠誠協議[J].法制與社會,2008,(10).