刑法公平精確性下的生產銷售偽劣產品罪

□ 儲陳城，盧軼楠

（山東大學，山東 濟南 250100）

刑法公平精確性下的生產銷售偽劣產品罪

□ 儲陳城，盧軼楠

（山東大學，山東 濟南 250100）

生產、銷售偽劣產品罪是我國刑法分則中的一項罪名。立法本應當嚴格秉持刑法的基本精神——公平，然而我國現行的刑法對于該罪設置欠缺精確性的考究，對于生產者和銷售者沒有進行責任區分，對生產者和銷售者對于偽劣產品的流通數量應擔責任大小也沒有進行嚴格區分，同時沒有考慮其他危害因素，而僅僅以偽劣產品的銷售額作為定罪處罰的依據，這造成了本罪的設置表面看似公平實則違背了罪責刑相適應的基本原則。

生產銷售偽劣產品罪；刑法公平；罪責刑相適應原則

生產銷售偽劣產品罪是指生產者、銷售者違反國家產品質量管理法規，在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上的行為。其主體為生產銷售偽劣產品的單位和個人。根據我國刑法第140條、第150條之規定，犯生產、銷售偽劣產品罪的，銷售金額在5萬元以上不滿20萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金；銷售金額在20萬元以上不滿50萬元的，處2年以上7年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金；銷售金額50萬元以上不滿200萬元的，處7年以上有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金；銷售金額200萬元以上的，處15年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產。單位犯本罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

按照本罪的具體規定，凡是犯本罪的，不管是生產行為、銷售行為抑或是生產銷售行為，一般而言，銷售數額相同即同等處罰。表面上看這符合罪責性相適應的原則，即犯多大罪，就應承擔多大的刑事責任，法院亦應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱；罪輕罪重，應當考慮行為人的犯罪行為本身和其他各種影響行駛責任大小的因素。［1］（p39）但筆者從本罪的內在性質分析認為，本罪現行的立法規定并不公平。

一、刑法中公平精神的精確性

公平，英文為Fairness，人類對公平的關注如同對平等的關注一樣悠久。早在古希臘和古羅馬時期人們就把處理人與人之間關系的基本準則納入公平范疇。［2］《布萊克法律詞典》認為，“（法律上的）公平是指法律的合理、正當應用。在法學上是指對有關賦予當事人權益的法律事件或爭議所作的處理具有持續長久性”。［3］（p776）考量刑事立法是否公平，需要精確到立法所涉罪名的方方面面。可以說，刑法公平的精神越細致，刑法就越先進，人類社會也越進步。作為影響人們重大人身財產安全的法律，刑法的公平精神在基本原則上均有體現，罪刑法定、罪責刑相適應以及適用刑法人人平等等原則都記錄著人類努力追求刑法更加公平的腳步。尤其是罪責刑相適應原則，它繼承了孟德斯鳩、貝卡利亞和哈特等著名學者的經典論述——“懲罰應有程度之分，按罪大小， 定懲罰輕重。”［4］（p141）“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”［5］（p65）以及“嚴厲的刑罰分配給嚴重的犯罪，輕微的刑罰分配給輕微的犯罪，中等程度的刑罰分配給中等程度的犯罪”，［6］（p155）該原則的設立在于努力構建貝卡利亞設想的“精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”。［7］（p65）眾所周知，罪責刑相適應的原則是對傳統的以報應主義刑罰觀為基礎的罪刑相稱原則的突破，將刑法的公平精神細化到刑罰與罪質、刑罰與犯罪情節以及刑罰與犯罪人的人身危險性的對等關系。也即將注重刑罰個別化引入到了傳統的罪刑相適應的理念之中，達到兩者的有機結合。這其中反映出了刑法未來發展的一大趨勢——刑法公平的精神將越來越精確。

按照廈門大學徐夢秋教授的觀點，公平按照其發生的階段可以分為原則的公平、操作的公平和結果的公平。三者的關系緊密相連，有了公正的原則，就必須照著它去做，這就產生了操作的問題。操作不公平，會出現“歪嘴的和尚念歪了經”的狀況，使得公平的原則無法公平地貫徹，從而導致結果不公平。［8］將該原理與我國的刑法典現狀對應比較，筆者認為，我國刑法在公平的原則上與世界保持著同步，雖然刑法的一系列基本原則高高在上守護著女神朱斯提提亞（Justitia）的公平精神，但是我們的立法機關在立法的具體操作上是否真的將公平的精神細化到了其精髓？答案是否定的，生產銷售偽劣產品罪的立法規定就是其中一例。

二、刑法公平精確性下的生產銷售偽劣產品罪

生產、銷售偽劣產品罪作為一個選擇性罪名，犯罪人可能構成生產偽劣產品罪、銷售偽劣產品罪或生產、銷售偽劣產品罪三個罪名中的一個。

按照該罪的基本原理，作為數額犯，犯罪必須達到一定的數額，即生產、銷售偽劣產品構成犯罪的，要求銷售數額在5萬元以上。“銷售金額”，是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額累計計算。最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月9日頒布的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰，應以本罪的未遂犯論處。

按照以上的立法原理，本罪不區分生產者和銷售者，也不考慮犯罪主體的其他因素，不管是生產者還是銷售者，只要其實際銷售偽劣產品的金額達到5萬元，即構成生產、銷售偽劣產品罪（生產偽劣產品罪或者銷售偽劣產品罪）的既遂，而且其潛在的涵義是如果生產者生產出偽劣產品并進行銷售，其所得實際銷售額與銷售者單純銷售所得的實際銷售額等同，則生產者和銷售者“享有”同等的刑罰待遇。張明楷教授認為這反映出立法者對各種市場主體平等要求的思想。從表面上看，這一規定只是單純考慮了一種情節，仔細分析卻并非如此。因為銷售金額反映了行為人生產、銷售偽劣產品的規模、行為持續時間、危害范圍以及行為人的被追責的可能性。即銷售金額與上述情節的嚴重程度都成正比關系，銷售金額大，就能反映出行為人生產、銷售偽劣產品的規模大、行為持續時間長、危害范圍廣、行為人的非難可能性嚴重；反之亦然。而且，這種規定具有可操作性，便于司法機關準確認定和處罰犯罪。［9］（p579）

筆者不贊同這樣的觀點，更不支持現行刑法典對該罪的立法態度。因為在對本罪進行歸責處罰的時候不僅需要考慮偽劣產品的銷售數額，還需要考慮犯罪主體的作用大小、行為特征以及對市場中流通的偽劣產品的數量承擔的責任大小。所以生產者和銷售者應當進行嚴格區分，因為生產者和銷售者在實際危害社會作用的大小上、行為特征上以及偽劣產品的流通數量的多少上均具有諸多區別。

探討前文問題之前有必要探討本罪的客體，生產銷售偽劣產品罪侵犯的客體是什么，對此學界有很多觀點，一種觀點認為，本罪“侵犯的客體是禁止在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的商品質量管理制度。”［10］（p106）另一種觀點認為，“本罪的客體為復雜客體，它不僅侵犯國家對生產、銷售產品的質量監督管理制度，而且還侵犯了企業和廣大消費者的合法權益。”［11］（p669）第三種觀點認為，“本罪侵犯的客體是國家對普通產品質量的管理制度。”［12］（p558）判斷該罪的客體需要從本罪的立法背景入手，本罪立法立足于改革開放之初，社會經濟繁榮的大背景下一些不法之徒為了牟取暴利，瘋狂進行生產銷售偽劣產品的活動，其表現出來的特點為：⑴產品范圍廣，幾乎蔓延到生活生產的各個行業。⑵生產規模大，僅1992年1月到7月全國各地送樣和寄樣到茅臺酒廠被確定為假冒茅臺酒的就達824起，合計221噸。［13］（p184）⑶違法犯罪數量高，僅2000年10月26日到2001年2月上旬，流入市場的假茅臺酒不少于1200噸。［14］（p1－2）假冒偽劣產品在國際上被視為是“僅次于販毒的世界第二大公害”，其不僅給國家帶了經濟損失和市場監管上的混亂，而且數量巨大的偽劣產品給消費者帶了巨大的難以挽回的身體健康的危害與財產的損失。諸如“三鹿奶粉案”、“假種子案”、“假藥案”等等給無數消費者留下了終身遺憾。所以筆者認為該罪應當有兩大方面客體，第一是針對國家，即國家的經濟損失和國家產品質量監督和管理制度與市場管理制度被侵犯。第二是針對消費者，即廣大消費者的人身權利與合法的財產權利被侵犯，兩者的重要程度不相上下，如果從“以人為本”的角度來比較，后者要比前者更為重要。

而與此同時本罪在侵犯上述兩客體上存在影響因素的區別，本罪針對國家所侵犯的客體要分成兩部分分析，前者為國家的經濟損失，后者為國家產品質量監督和管理制度與市場管理制度。偽劣產品給國家經濟造成的損失主要是由于偽劣產品以其低廉的價格迅速占據市場份額，給正規企業帶了巨大的競爭壓力，從而失去市場甚至退出市場，國家的財政因此受到嚴重損失。其次由于偽劣產品往往由小作坊或者秘密工廠生產，這些生產主體往往是沒有經過工商行政機關的正式注冊登記以及稅務機關的稅務登記，存在大量逃稅漏稅現象。因此，偽劣產品實際的銷售金額是考察該客體受侵犯程度最為重要的因素，銷售金額越大，給國家的經濟帶來的損失也越大。偽劣產品對國家產品質量監督和管理制度與市場管理制度的侵犯主要源于偽劣產品的市場流通量，數量龐大的偽劣產品涌入市場，給行政執法帶來了極大的困難，市場上流通的偽劣產品數量越多，給行政執法機關的產品監管和市場監管帶來的危害就越嚴重。但是本罪對于第二個客體，即廣大消費者的人身權利和合法財產權利的侵犯，則絕大部分是通過偽劣產品在市場上的流通數量和消費者實際購買使用的數量來實現的，這一客體不考慮或者很少考慮偽劣產品的生產者或者銷售者實際的銷售額是多少。舉一個簡單的例子，甲生產（銷售）的偽劣產品銷售價格為100元一件，乙生產（銷售）同樣的偽劣產品銷售價格僅為20元一件，而且甲乙生產出來的單件偽劣產品對人身造成的危害同樣大小，則可以推知在同等的銷售金額的前提下甲生產（銷售）的偽劣產品市場流通數量低，消費者購買的機率低，對消費者的危害性就小，而乙生產（銷售）的偽劣產品市場流通數量高，對消費者的危害就大。因此簡單來說，偽劣產品的流通量越大消費者購買到的機率就越大，對于消費者的人身和合法財產安全造成的危害性就越強，反之亦然。

綜上，可以得出第一個結論，即對于生產銷售假冒偽劣產品罪不能僅僅考慮該罪的銷售金額，還需要考慮該罪生產銷售的偽劣產品在市場上的流通數量。那么就需要分析生產者和銷售者到底哪個主體對于在市場上偽劣產品的巨大銷售金額和市場上偽劣產品的流通數量以及消費者購買量負有更大的責任，尤其是在銷售額一樣的情況下，筆者認為：

⒈生產者與銷售者在社會危害性以及行為數量上存在區別。無論是生產偽劣產品罪、銷售偽劣產品罪抑或是生產銷售偽劣產品罪，均需要有偽劣產品的銷售，而銷售的偽劣產品最初來源是生產者的生產行為。在整個犯罪的鏈條中，基于通常的作業流程，首先需要生產者大量的生產偽劣產品，這是整個犯罪的源頭，或者稱之為整個犯罪之母，沒有生產者生產偽劣產品的行為也就無所謂下面的犯罪行為。生產者要么自行銷售這些偽劣產品，要么將偽劣產品銷售給本罪的中間環節——銷售者。可以看出銷售者在本罪的流程中起著承上啟下的作用，是偽劣產品的生產端和偽劣產品的最終端——消費端的媒介。同時將偽劣產品銷售給銷售者僅僅是生產者處理所生產的偽劣產品的選擇之一，銷售者銷售偽劣產品并不具有必然性。

同時我們可以揭示另外一個獨特的區別，即生產者觸犯本罪名必定有兩個行為，即生產行為和出售行為，而銷售者只有出售一個行為。按照本罪的立法原理，如果生產者僅生產偽劣產品，而不進行出售，也就達不到本罪既遂的要件——銷售金額5萬元。如果其生產的偽劣產品貨值金額達到15萬以上只能認定為本罪的未遂。市場經濟中生產者的非法牟利的本質決定了生產者往往不可能自產自用，必須有另外一個行為，即出售行為。由于本罪的立法設置僅以實際的銷售額作為法定的參考標準，因此可以推理出另外一個不甚合理的現象：即在銷售額完全相同且其他犯罪情節等同的情況下生產者犯生產、銷售偽劣產品罪與犯銷售偽劣產品罪沒有法定刑上的區別。同樣在銷售額完全相同且其他犯罪情節等同的情況下生產者犯生產、銷售偽劣產品罪與銷售者犯銷售偽劣產品罪也沒有法定刑上的區別。這與刑法中其他的選擇刑的法定刑設置大相徑庭。

⒉同等銷售額前提下生產者對偽劣產品的流通量負較大責任，銷售者對流通量負較小責任。以當前市場產品的營銷模式來看，產品從生產初始端進入到消費者的最終端需要依靠一種渠道，這種渠道就是營銷渠道，也被稱之為廣義上的分銷渠道。①分銷渠道分為廣義的分銷（即營銷渠道）和狹義的分銷，廣義的分銷渠道包括直銷和狹義的分銷。菲利普·科特勒給廣義的分銷渠道解釋是：“一條分銷渠道是指某種貨物或勞務從生產者向消費者移動時所取得這種貨物或勞務的所有權或幫助轉移其所有權的所有企業和個人。因此，一條分銷渠道主要包括商人中間商（因為他們取得所有權）和代理中間商（因為他們幫助轉移所有權）。此外，它還包括作為分銷渠道的起點和終點的生產者和消費者。”根據本文的實際需要，如果我們將產品的流通涉及的主體限于三方——生產者、銷售者和消費者，則整個廣義的分銷模式可以簡化為這樣一句話：生產者將產品生產出來，通過客戶（包括中間的銷售者和終端消費者）的訂單向其發貨。銷售者再通過銷售渠道直接出售到消費者手中或者出售到下一個銷售者手中而下一個銷售者將會將產品出售到消費者手中。其中涉及三種具體的營銷渠道，以簡單圖示表示為：

通過圖示可以看出第一種分銷渠道和后兩者有所不同，后兩種分銷模式在生產者和消費者中間存在產品的銷售者。第一種模式被稱為直銷模式，②實際上生產者將產品分銷給銷售者本身也是一種直銷，因為銷售者和消費者的區別對于生產者的分銷行為和利益的牟取并沒有實質的意義。因此生產者有兩個直銷的主體即銷售者和消費者，通常而言，生產者將產品直接出售給消費者和直接出售給銷售者單位價格應當相同。后兩種被稱之為狹義的分銷模式。直銷模式實際上將企業從生產領域直接擴展到銷售領域，根據科斯在 《企業的性質》一書中的解釋當制造商把企業的邊界拓展到銷售領域時，顯然也應該遵循減少交易成本的原則。因為從分銷到直銷實際上是用企業替代市場的一次交易，或者說制造企業將一次交易內部化，即所謂垂直整合。［15］因為直銷中間節省了大量的成本以及利潤附加，所以低價因素提高了生產者的收益也促進了產品的銷售數量。傳統的狹義的分銷模式因為在整個產品的市場流通過程中多了一個或者數個銷售者作為媒介，產品通過銷售者一次或者多次轉手最后轉到消費者手中，產品的制造成本上又附加了銷售商的相關成本，同時制造商的利潤又會附加銷售者的利潤，因此消費者購買的價格也相應會大幅提高。本種模式由于其相應的高價格在很大程度上降低了銷售者的收益速度和出售產品的數量。

將上述的理論運用到本罪的討論上，可以很清晰地判斷出生產者和銷售者在偽劣產品的市場流通數量上的責任差異。

在此以模式化的例子作為分析切入點，姑且先設甲作為偽劣產品的生產者，生產偽劣產品A。乙作為偽劣產品的第一銷售者，丙作為偽劣產品的第二銷售者同時也是最后的銷售者（貨源來自于乙）。如果甲通過直銷將A產品出售給消費者的單價為100元，（當然甲將A產品出售給銷售者乙單價也為100元）。現在設想生產者甲存在以下兩種情形：第一，甲以單價100元將A產品直銷給消費者500件，則甲銷售額達到5萬元，構成生產、銷售偽劣產品罪既遂。第二，甲以單價100元將A產品分銷給銷售者乙500件，則甲銷售額達到5萬元，同樣構成生產、銷售偽劣產品罪既遂。由于乙屬于產品流通的第一中間環節，由于銷售成本以及自身利潤的附加，乙會以125元的單價出售A產品。可以設想乙會有以下兩種情形：第一，乙以125元的價格將A產品出售給消費者400件，則乙銷售額達到5萬元，構成銷售偽劣產品罪既遂。第二，乙以125元的價格將A產品出售給銷售者乙400件，則乙銷售額達到5萬元，同樣構成銷售偽劣產品罪既遂。最后考察第二中間商銷售者丙，基于對乙的分析，丙會按照150元的單價出售A產品，設想丙作為A產品流入消費者手中的最后銷售環節，則丙只有一種可能，即按照150元的單價將A產品全部出售給消費者，如果對銷售者丙的銷售額達到5萬元，則丙銷售的數量為334件。

綜合以上的分析，可以看出對于偽劣產品的市場流通量承擔更大責任應該為生產者。成本低廉、較低價格以及直銷的可選擇對象多樣化均讓生產者可以將大量的偽劣產品推向市場，而且比銷售者銷售的要多得多。同樣還可以得出距離消費者越近的銷售者其對于偽劣產品的流通數量承擔則責任越小。

在刑法公平精神精確性的背景下，現行刑法典對于生產銷售偽劣產品僅僅按照數額來作為法定刑設置的依據稍顯粗糙。在考察了本罪的設置背景以及侵犯客體之后，將生產者和銷售者加以區分，綜合考量生產者和不同的銷售者銷售數額，行為的數量以及同等數額下偽劣產品出售數量更能體現刑法的罪責刑相適應原則。

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（責任編輯：徐 虹）

Crimes of Producing and Marketing Fake Commodities from an Agle of Accurate Fairness of Criminal Law

Chu Chencheng，Lu Yinan

Crime of producing and marketing fake commodities are one of the most important criminal charges in Chinese criminal law，it shoule be set more fairer by the legislative body.Howerver，the charge in current criminal law was not considered accurately.There is no distinguish between the producer and the seller，no difference of responsibility for salling amount of fake commodities betwwen them and no other illegal elements.Sales earning is the only factor be took into account.So the set of this charge is fair seemingly，contrary to the principle of suiting punishment to crime substantially.

crimes of producing and marketing fake commodities；fairness of criminal law；suiting punishment to crime

D924.33

A

1007－8207（2011）06－0126－04

2011－02－10

儲陳城 （1986—），男，安徽宣城人，山東大學法學院碩士研究生，研究方向為刑法學；盧軼楠 （1985—），男，吉林長春人，黑龍江大學法學院碩士研究生，研究方向為國際法學。