論審判權與執行權關系的良性構建

□江濤

（復旦大學，上海 200433）

論審判權與執行權關系的良性構建

□江濤

（復旦大學，上海200433）

進一步深化民事審執關系改革，應充分認識執行權的司法權本質，并在制度設計上注重其行政性特點。因此，二者在職能配合與職責分立上，必須在立法上為執行權 “正名”；充分認識審執兼顧，避免機械辦案惡果；深化執裁分立。從執行權自身特點出發，應注重縱向上管理方式的改革，橫向上構建執行官的單獨序列以及推行執行警務化的試點。

審判權；審執關系；構建；執行權

通觀近年民事審執關系的改革和推進，可從執行權性質的爭論出發，分兩個方向進行描述。一是縱向上，上下級法院執行庭的關系逐漸突破審判權意義上的監督指導關系，逐漸注重上下級法院統一協調，甚至構建上級執行機構對下級執行機構的領導關系。二是橫向上，將“審執分立”逐漸由成立單獨執行庭的淺層次，到從機構設置的角度討論執行機構是否內設于法院，再推進到探討執行權在執行庭內部的配置問題，即逐步實現“執裁分立”，將執行裁決行為與單純執行行為分離。雖然最高人民法院尚無細則出臺，但“執裁分立”是大勢之所趨。

反觀司法實踐現實，在最高人民法院的倡導下，各級法院銳意改革，無論在縱向上還是橫向上都取得了一定的成果。但對于審執關系的橫向關系而言，執行機構設置、執裁分離等并未得到根本改善。而從任職人員來看，我國法院序列中，并未出現非法官資格的執行員這一序列，同時在各法院中，執行法官與審判法官的分別亦僅僅是各法院根據人員需要，自行調配的結果，兩者身份亦具有高度的同一性，審判員到執行員的流動性是常態。因此，可以說，我國對于審判權與執行權的探討，特別是橫向關系的良性互動，仍然處于基本的討論階段，對于執行機構的改革而言，尚缺乏清晰的思路和前進的方向。究其根本，是我國執行改革尚未能根本把握執行權的本質，未能充分根據執行權的自身特點設計改革方向。

在這一背景之下，本文試圖就審執的橫向關系進一步加以探討：對執行行為的屬性加以準確分析，厘清司法權、審判權、執行權概念各自外延上的含混和交叉之處，進一步分析審判權與執行權應疏離于何處，其原則為何，應契合于何點，其方式和方法為何，從而進一步明確我國民事執行體制改革的方向和民事司法實踐中應如何進一步把握審執分立。

一、概念之爭：司法權、行政權、司法行政權

傳統上，民事執行職能被視為法院司法職能的組成部分，執行行為被視為一種司法性質的行為。然而，伴隨著我國執行難這一頑癥的出現，在積極探討解決策略時，產生了民事執行行為是行政行為的主張。此后，關于民事執行行為的屬性是一種司法權，行政權還是司法行政權，學界和實務界一直眾說紛紜，見仁見智。執行權屬性是各種執行改革設計的出發點所在，也是一切爭論的緣起所在，實有重新厘定之必要。

⒈司法權說。該說認為，民事執行是國家司法機關所實施的行為，民事執行權是國家賦予的司法職能的一部分，屬于司法權。[1］（p5）

⒉行政權說。該說認為，民事執行旨在實現判決所確定的民事權利，而不是解決當事人之間的私權糾紛。執行行為具有確定性、主動性和命令性等行政特征。因此，執行行為是一種行政行為，民事執行權是國家行政權的一部分。[2］（p15）故有學者提出“考慮到我國國情及現有執行難的困境，要根本扭轉“執行難”的局面，應當把執行機構從負責審判的人民法院分離出來，歸入司法行政部門統一管理。”[3］（p24）

⒊司法行政權說（折衷說）。該說認為民事執行權兼具司法權和行政權的部分屬性。司法權屬性表現在執行過程中，針對當事人的請求，對糾紛事項作出裁判并解決糾紛的權力它具有被動性中立性、終局性的特點；行政權屬性表現在執行過程中對執行人作出的，要求其為一定行為或不為一定行為的權力。因此，執行權具有司法權和行政權雙重屬性，是有別于其他國家權力的一種特殊權力。[4］（p5）

在對上述三種學說作出評判之前，筆者認為須先行厘清以下一些概念的區別。首先，對于司法權的外延，無論英美法系還是大陸法系的其他國家，“司法權”的定義都十分明確，都是特指法院和法官根據法律對有關爭端進行審判的權力以及其他相關的權力。然而，司法權在我國則經歷了從“大司法理論”、“三權理論”、“二權理論”、“一權論”四個階段的爭論。其中大司法理論是指司法包括法院、檢察院、公安機關，司法行政機關，甚至某些非國家的社會組織也具有一定的司法性質和作用。[5］（p68）“三權理論”認為，司法機關包括公檢法三家機關的活動；二權理論則認為司法權僅包括法檢兩家。“一權理論”又可分為兩類，其中一種認為司法權是指法院的司法審判活動，其包括審判行為、執行行為以及法院對訴訟事務的處置權。另一種則認為，司法權僅為法院依法對爭議所作的具有法的權威的裁判。這也是最為狹義上的司法權。

其次，審判權的內涵。這一點歧義最少，通說認可審判權定義是指以調整和解決社會關系上的利害沖突及糾紛為目的的，由具有法律上的權威的第三人依法作出的具有約束力的判定。因此，審判權一般而言，其外延的范圍止于裁判。其并不涵蓋雙方當事人對裁決內容的履行或者法院對裁決內容的強制執行。

再次，行政權的內涵。雖然有不少學者試圖加以定義，但正如德國學者指出“一個完全令人滿意的結論還沒有作出，也許不可能作出。這不是因為學理努力不夠，而是因為行政本身的特性。行政的活動范圍、任務、結構和活動方式是如此多樣，以致于對行政作概念性的把握幾乎是不可能的。因此，福爾斯特霍夫指出：行政只能描述，而不能界定”。[6］（p7）但無論如何近代以來，行政權是作為與司法權、立法權相對應的概念，是無異議的。學者也進一步指出，“行政權的塑造性使行政與司法區別開來。因為法院只能適用法律對具體的爭議作出具有法律約束力的裁判，應申請而活動，并且作為“中立的第三方”作出裁判。”有人因此認為，行政是創造性的，而司法是反應性的。一般而言，行政權具有確定性、主動性、命令性的特點。

至此，應該很清晰地看到，西方法學概念之下的司法權系與行政權、立法權相對，是三權分立概念的產物，它不同于我國目前理論界，特別是司法實務界使用的司法權概念，但由于突出強調其審判為核心，所以其定義幾乎等同于我國使用的審判權概念，同時這一概念之下是否包含執行權，模糊不清。反觀我國司法權概念的定義，是以司法權活動主體為出發點，從狹義的司法權定義來說，只要是法院的，帶有一定司法的活動，均可納入司法權范圍。但“嚴格意義上講，司法與審判在意義和范圍上并不完全相同。審判是指相互對立的雙方或者多方就一定的事實發生爭議，或者某一事件的性質在法律上處于不明確的狀態時，由中立的第三者在聽取對立雙方主張和證據的基礎上，根據自己的判斷依照法定的程序作出裁決的過程。因此，審判所強調的重點在于它是單純對某種事實的判斷和斷定；而司法則是國家就具體的事實，宣告法律并維持法律秩序的活動，司法強調的是對既定法律秩序的維持。”[7］（p122）因此，司法包含了審判權、執行權以及法官對其它訴訟事務的處置權。也正是在這個意義上，直到今天，大陸法系和英美法系的主流觀點，仍然是把民事執行看做司法行為的組成部分。”

對于執行權與行政權的關系，卻一直由于執行權具有行政權的某些特征，而被錯誤地歸納入行政權。從上述對行政權的概念內涵來看，由于執行權的行使依然牽涉當事人雙方，依然存在當事人的權利處分的空間，如申請人放棄部分權利，因此，執行機關仍然屬于“中立的第三人”，符合司法權的定義范疇，不能僅僅由于其偏重效率，具有主動性、單向性等行政權的特點，就將其歸之于行政權。

基于上述分析，我們認為執行權廣泛地歸置于司法權范疇應該是無異議的。將執行權定位于行政權完全是弄錯了執行權的內涵，同時將執行權項下的，低層次的特征作為其定義標準，失之偏狹。而將執行權定位于復合司法行政權，更是一種片面的折衷，和無奈的中庸，實不可取。其實，將執行權歸之于行政權的做法，在早期日本已有討論，但受到嚴厲批評。如日本著名民訴學者竹下守夫教授就認為 “民事執行無論在何種情況下，都具有將債權人對債務人擁有的私權按照法律程序來實現的機能，而不單具有追求國家目的的行政機能”[8］（p50）綜上所述，民事執行權的行使是一種獨立的司法活動，執行機關實施執行權是為了保障審判權，但執行權在行使過程中有其自身的特點。民事執行權與民事審判權都是司法權，但它們在執行活動和審判活動中各自承擔著不同的任務，采用不同的方法，實施其公力救濟。

二、正本清源：審執關系的理性論證

從上述對民事執行權屬性的討論來看，執行行為是一個具有多層次特征的概念。只有認識到其本質上為司法權，才能充分理解和認識審執關系的契合；只有認識到其具有某些行政權的特點，才能充分理解和認識把握執行權的特點，有針對性地設計執行制度和體系。

（一）司法權統一下的審執契合

⒈私權保護共通性。民事執行行為的正當性來源于審判行為，它承擔著將生效裁判和各種有效地法律文書付諸實施，以實現債權人權利的重要任務。因此，它在民事司法制度中占據的地位是：既可承接民事訴訟法的目的和任務，又可運載實體法進入社會生活。[9］（p655）

總體來看，在民事訴訟和民事執行中，行使權力的機關都是人民法院，行使的權力都是具有強制性的公權力，其目的都是使用公權力保護私權利，用公力救濟保護私權。可見，其本質屬性是相同的；民事訴訟和民事執行的啟動都是以當事人的提出為前提條件，符合典型的“不告不理”原則；法院制作的發生法律效力的裁判書，是民事執行機關進行執行的依據，即民事執行的根據是民事訴訟的結果。故傳統理論認為，審判程序的目的在于對產生爭執的民事主體間的私權關系加以確認。而執行程序的目的則在于保障這種被確認的私權關系得以實現。因此，審判程序是執行程序的前提，執行程序是審判程序的保障。學者亦指出，“在民事執行法律關系中，用于調整申請執行人與執行法院、申請執行人與被執行人之間關系的法律規則，與民事審判法律關系中調整原告與法院、原告與被告之間的關系的準則， 具有高度的一致性。”[10］（p99）再進一步深入的說，執行法與實體法交錯的場合并非少見，正如確定權利的程序那樣，在裁判的判斷標準和達到裁判的過程的調整方面將實體規定與程序規定分離開來十分困難，可以說強制執行法作為實體法延長之特征極為濃厚。

⒉二者互相生長和監督的關系。首先，從事執行行為的類別劃分來看，民事執行的行為類別體現為單純的執行行為和執行救濟行為。無論大陸法系國家還是英美法系國家，執行救濟行為的實施者均由法官或相當于法官身份的人員擔當。這種法院 “司法手臂的延伸”一定程度上反映出民事執行行為所具有的司法行為性質。其次，在程序的設置上客觀需要由審判權監督制約執行權，否則執行權會大為削弱審判權的既判力，陷民事權益于極大的不穩定性之中，甚至可能形成二次審判。同時，富有藝術的執行，特別是執行和解的造成，是有效修復審判過程中當事人雙方形成的對立的有效方式。一定程度上可以彌補部分機械審判代來的瑕疵。再次，從司法權威的提升來說，充分說理的裁判可以避免執行過程中的摩擦，避免被執行人滋生不必要的口舌。而強有力的執行權付諸實施，則可以大大提高審判權的權威性，避免執行對審判權的消解。正如霍貝爾所言，任何法律都是有牙齒的，需要時它能咬人，雖然這些牙齒不一定必須暴露在外。[11］（p127）而從民事訴訟的整體來說，民事執行權集中體現為民事司法權的強制性。充當維護審判權的權威性最有力的工具。

（二）行政權特點下的審執疏離

⒈審執疏離的理論基礎。雖然審判權與執行權統一于司法權的項下，但執行權在司法實踐中更為突出地表現其行政權特點，特別是單純的執行行為，注重效率和單向性。也在這一角度上，學者提出執行程序的獨立性，認為如果僅僅將強制執行法理解為實體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實的意義。而制度上的審執分離的根本原因不在于縮減法官的權力、監督審判權的運作，而是基于實現執行程序目的和價值取向的需要，是執行權運作規律的要求。

從二者設立的目的來看，民事審判權設定的目的是國家審判機關對民事爭議作出裁判，從而確定當事人之間的權利義務關系，實現公力救濟；民事執行權設定的目的是使法律文書確定的權利義務關系得到實施，從而通過公力救濟實現權利人的私權，維護社會秩序的穩定。因此，民事訴訟審判程序的一些根本原則不適于民事執行。比如辯論原則。同理，效率優先原則可以是我國民事執行程序根本價值取向。但在審判程序中，則應置公正于首位。

⒉審執疏離的現實需求。長期以來，我國以“說服教育與強制相結合”作為我國民事執行的一條基本原則，雖然這一原則擴大了強制執行程序的容量，有助于這一制度在市場相對地缺乏秩序、地方保護主義橫行以及應付這些問題的其他制度供應不足等復雜困難的局面下依然保持運轉，但該原則同時也給強制執行制度帶來了內在的扭曲和變形，并使我國法制建設深層癥結上的矛盾和問題得到再生產。[12］（p62）主要體現在，我國民事執行至今缺乏應有的強制力。恰如耶林所言“不以法律強制為后盾的法律命題是自相矛盾的，是無焰的火，不亮的光。”這也是直接導致我國司法權威不彰和“執行難”問題積重難返的主要原因之一。

⒊審執疏離的判斷標準。我國司法實踐中審執不分依然是突出的矛盾之一。其矛盾的焦點來源于目前執行庭仍然行使大量的應由審判庭行使的審判權，即居中裁判權。根本在于尚未實現執行裁決權與執行權實施權的徹底分離。雖然這一狀況隨著2007年《民事訴訟法》的修改，新《民事訴訟法》204條的實施，得到了初步的改觀，但其中依然問題較多。

從我國目前的立法來看，判斷執行程序中執行裁決權種類應否從執行權分離的標準是該裁決權是隸屬于程序還是實體。如果是程序問題，則有執行裁決予以解決，如果是實體問題，則從執行裁決權中分離出來，由審判程序加以解決。然而這一判斷標準雖然看似科學，實際卻隱藏不少問題。

根本上而言，程序與實體的分野并不十分科學。在現代訴訟中，程序問題與實體問題常常交織在一起，通常看似程序問題背后卻實質上實體問題，牽涉當事人的實體權益。例如，當前執行程序中普遍的追加被執行人的做法。這一本來看似程序的審查，實質上對被追加人實體權利的干涉。一旦被作為被執行人追加，由于新《民事訴訟法》第204條規定的只有案外人方有提出執行異議的權利，被追加人無論是程序抑或實體的異議權利都被剝奪。因此，修訂后的《民事訴訟法》第204條，由于側重執行效率的考察，將執行審查作為案外人執行異議的前置程序，沒能建立真正的執行異議之訴，為執行留下不少隱患。

值得注意的是修改后的《民事訴訟法》，將原訴訟法規定的由“執行員”對案外人提出的異議進行審查，改成了由“人民法院”進行審查。為將來法院內部對執行異議的審查改革進行更為合理分工留下了空間。

三、風正帆懸：審執關系的理性搭建

（一）職能配合與職責分立

⒈立法上的“正名”。我國《憲法》第123條規定，人民法院是國家的審判機關。《法院組織法》和《民事訴訟法》都規定人民法院行使審判權的機構，沒有規定執行權，因此，執行權職能從審判權中進行演繹，解釋為審判權的派生。由此會產生完全適用審判原理和審判程序來設計執行原理和執行程序的錯誤認識，而忽略執行程序自身的特點，特別是執行行為自身的特點。這一點亟待改變。

⒉審執兼顧。從私權維護的角度而言，審判與執行都不過是私權保護不同階段和環節。要實現審判權公平正義的最終要義，必須要執行權以強制力予以維護。然而要使得執行得以順利進行，不再滋生糾紛，必須要審判權的行進過程中維持公平和正義，使得判決令人信服，同時也必須要使得判決書具有可執行性，不得陷執行于難堪境地，這也就是司法實務界一直重視的“審執兼顧”問題。當前社會矛盾多發，激烈程度加劇，對法官能否切實做到法律效果和社會效果的統一提出了更高的要求。在嚴格執法的同時，法官必須充分考慮各方面因素，尋求利益平衡，依法妥善化解糾紛。落實到具體審判時，其中一個很重要的方面就是要考慮審執兼顧，防止忽視實際情況、不顧情理的機械執法現象，避免執行對審判的消解。

審判人員在案件審理過程中除了具有查清法律事實、準確適用法律的義務之外，還有向當事人解釋判決理由以及對當事人進行訴訟指導的義務。在審執合一的情形下，審判人員容易主動履行解釋和告知義務，但是在審執分立情形下，審判人員往往怠于履行這項義務，因為這樣做對審判而言沒有多少直接的意義。實施審執兼顧則要求審判人員在審理過程中既具有大執行的意識，積極向雙方當事人解釋判決的依據和理由，告知被告不依法履行生效法律文書要承擔相應法律責任，又要告知原告如何及時采取措施實現自己的合法權利。確保生效法律文書具有可執行性。

⒊深化執裁分立。對執行階段所涉及的事項按照內容進行劃分，不同性質的事項由負有不同職責的人員行使。徹底改變我國“目前的執行工作是按照法律文書生效前后兩個階段劃分的，判決前的事項一律由審判庭負責，判決后的事項一律由執行庭負責的機械、簡單劃分方法”。而目前這種審執權限劃分不清不僅造成審判庭和執行庭之間的緊張關系，而且也使得權利人在權利的維護上無所適從，甚至出現審判庭和執行庭互相推諉的現象。

概括而言，執行階段職能的分立包括兩層內容：首先審執的分立。要貫徹審執分立的原則，解決執行權和審判權不分的問題，必須把需要通過審判程序解決的實體爭議事項從執行事項中分立出來，由具有審判資格的法官按照訴訟程序進行審理。其次執行職能的進一步分立。即部分實體裁判事項從執行程序分立出去通過審判程序解決后，將仍保留在執行程序內部的實體裁判事項和程序裁判事項以及純粹的執行實施事項在執行機構內部進一步分工，由執行機構內部不同的部門分別辦理。

（二）以執行權自身特點為出發的體制改革

⒈注重縱向上管理方式的改革。近年來，圍繞審判權與執行權的分配，民事執行改革已經就執行管理體制、執行工作機構、執行權運行和執行方式方法等層面系統地展開。有人根據執行權的特點，提出“由高級人民法院統一管理、統一協調、統一部署、統一調度、統一指揮的“五統一”。甚至在人事改革上，高級法院應當統一對全轄區特別是中級法院的執行人員進行統一監管，即由高級法院同意規定執行庭的進入條件，下級法院往執行庭調人、任命執行庭正副庭長，要經上一級法院批準，上一級法院發現下一級法院執行庭人員不合格或認為下一級法院執行庭正、副庭長不稱職的，有權予以調整、調離或者免職。為執行權的縱向改革上指明了方向。

⒉橫向上執行官的單獨序列構建。法官職業化既是歷史發展帶來的社會分工日益精細化、專門化和復雜化得必然結果，也是司法工作本質的要求，是人民法院實現“公正與效率”世紀工作主題的關鍵。而法官職業化的推進也為執行體制改革提供了有益的思路。那些由于歷史遺留原因，從其他黨政機關調入，法律素養較為薄弱，已經具備法官資格而又不具備法官法要求的人員，而應當根據他們自身的特長，從事專門的執行工作，推進構建單獨的執行官序列。使其從法官轉變成執行官，而待遇職級不變，可在一定程度上，解決近年來法官職業化建設給法院人事改革帶來的瓶頸。

從國外來看，構建單獨的執行員序列也幾乎是通例。例如，德國的執行工作由各地初級法院承擔，初級法院在法院中設有專門的執行法庭。其執行法庭設有執行法官，執行法官主要負責對執行程序中被執行人異議的裁判，以及依法為執行員簽發搜查令和逮捕令。

⒊推行執行警務化的試點。在執行司法實踐中，執行法官常常與法警的配合行動。法警的出動也是對被執行人有力的威懾。然而，由于職責上的分工，現實中法警僅是聽命于執行法官的指令，缺乏主動性和積極性。另外，執行庭中也通常如審判庭一樣配備一定的書記員，負責執行卷宗的歸檔和協同執行法官辦理案件。但同樣由于限于職責范圍，書記員對案件的執行缺乏主動性。相對應的是執行案件數量上升，執行法官疲于應付。事實上，針對單純的執行行為，我國可嘗試推進執行警務化的試點，將法警、書記員一定程度上形成專職執行員的隊伍，提升執結效率，提升執行威懾性。這在我國臺灣和德國亦有相關制度供參考。

就現階段司法實踐而言，實現民事審執關系良性構建的核心更多地在于理順民事執行體制的改革。然而，制度設計的討論必須建立在同一語境之中，有針對性地進行，在細密區隔概念的基礎上，尊重概念與現行制度的聯系。同時制度的改革要尊重本國的歷史傳統和現實國情，尊重現行司法實踐現實和可能改革的范圍，這才是最為現實的改革態度，也才能最終實現改革的目的。

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（責任編輯：張雅光）

Abstract：When we intensify the reform of the relationship between the judicial authority and the executive authority，we should clarify that the essence of the executive authority is jurisdiction and should realize that the executive authority has the administrative characters．We should put the executive authority into the jurisdiction realm，judging a case putting much consideration on how to execute it．We should make more reform on the executive right of courts，set up the executive officer and carry out the executive authority to the police authority．

Key words：judicial authority；construction；executive authority

Coordination and Isolation between the Judicial Authority and Executive Authority

Jiang Tao

D926．34文獻標示碼：A

1007－8207（2011）02－0022－04

2010－09－28

江濤 （1977—），男，安徽宿州人，復旦大學民商法學博士研究生，上海市青浦法院法官，研究方向為民事訴訟法。