非法定行政程序及其司法審查

□姜敏

（西南政法大學，重慶 400031）

非法定行政程序及其司法審查

□姜敏

（西南政法大學，重慶400031）

學界對行政程序的關注主要限于 “法定行政程序”，而對 “非法定行政程序”有所忽略。 “非法定行政程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，它雖具有彌補法定程序不足的功用，但也容易濫用因程序裁量權而忽視相對人的程序性權利。對于不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的非法定行政程序，法院應當按照 “正當程序原則”的司法審查標準進行審查；違反該原則的，屬于 《行政訴訟法》第54條規(guī)定的 “濫用職權”之情形，法院可據此撤銷相應的具體行政行為。

法定行政程序；非法定行政程序；司法審查；正當程序原則

在我國推進行政法治的過程中，程序合法性的要求被不斷強化。1989年《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一，對于具有濃厚法律實用主義傳統(tǒng)的中國來說，其法治意義非同小可。對于《行政訴訟法》確立的這一司法審查標準，主流觀點認為，違反法定程序就是違反制定法明文規(guī)定的程序，凡是不違反制定法明文規(guī)定的，就屬于行政機關的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序。[1］受此觀點影響，對行政行為程序的司法審查，基本上依據現有制定法中的程序條文。然而，在現代社會，伴隨行政任務的擴大而使行政活動日益多元化與復雜化，基于人之有限理性，欲事先求得完美無缺的程序法以規(guī)范各種可能出現的行政活動，幾無可能，而且過于具體嚴密的程序法也會削減行政效能，因而，在現實生活中，存在大量未上升為法律規(guī)范，卻被行政機關反復適用和遵循的程序規(guī)則。可以肯定地說，即便今后我國有了統(tǒng)一的行政程序法典，也不能忽視這類行政程序的存在（行政程序法為“最低限度的程序保障”，[2］（p265）其規(guī)范密度有限，某類行政活動的具體程序不違反行政程序法，并不必然意味著其就具有正當性，某些行政活動要求有比行政程序法更為嚴格的程序保障）。相對于“法定行政程序”，這類程序可稱之為 “非法定行政程序”。目前，我國學界對這類程序作深入探討的尚不多見。筆者認為，這類程序既具有彌補法定程序之不足的積極功能，亦容易淪為恣意行政的借口，侵犯相對人的正當程序性權利，因此，建立合理的司法審查標準，強化對這類程序的司法審查，對推進行政法治具有重要意義。本文對此作一探討。

一、非法定行政程序的界定

由于非法定行政程序乃相對于法定行政程序而言，因而，其具體范圍可通過明確法定行政程序的范圍，以排除的方法來予以界定。自《行政訴訟法》實施以來，有關界定“法定行政程序”范圍的學術討論一直沒有中斷，迄今為止，主要有以下幾種代表性觀點：⑴法律、法規(guī)規(guī)定說。如有學者認為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政機關必須遵循，違反了即導致該行為的無效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執(zhí)法機關以自由裁量權，行政執(zhí)法機關可根據當時當地的情況和所要處理的問題的實際情況選擇其認為最適當的方式、形式、手續(xù)、步驟、順序、時限實施具體行政行為。”[3］（p293）這種觀點可能與《行政訴訟法》的規(guī)定有關，即法院依據法律、法規(guī)審理行政案件，規(guī)章僅具有“參照”的地位。⑵法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說。這種觀點認為，何種行政程序為法定程序，不應取決于法院對具體行政行為進行合法性審查的依據范圍，而應取決于行政程序規(guī)范的實際效力，我國現階段許多行政程序均出自規(guī)章，且2000年《立法法》已經將規(guī)章（部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和軍事規(guī)章）明確為“法”。[4］⑶法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說。這種觀點認為，“法定程序”中的“法”不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章等具體的部門法，還應當包括憲法，憲法中有關原則的規(guī)定也是法定程序的根據。此觀點將憲法也納入“法定程序”之“法”的范圍，對于提升憲法在國家權力結構中的地位是有積極意義的。但是，由于我國憲法解釋機制不發(fā)達，目前基本處于植物人式的“睡眠狀態(tài)”，在沒有較為發(fā)達的憲法解釋機制的作用下，將憲法的原則性規(guī)定納入“法”的范圍容易造成“法定程序”范圍的不確定性，其實益不宜高估。[5］⑷重要程序說。這種觀點認為，在行政程序中具有重要地位的程序即為法定程序，反之則為非法定程序。[6］但是，在實務中判定“重要程序”極不容易，并且有許多行政活動的“重要程序”并未上升為法律規(guī)范，因而，這種觀點的缺陷也是非常明顯的。

筆者認為，在上述幾種觀點中，應當采“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說”，這是因為：第一，雖然《行政訴訟法》規(guī)定規(guī)章只是行政審判中的參照依據，但是就我國的實際情況而言，規(guī)章規(guī)定的行政程序在行政活動中被廣泛適用，而且規(guī)章的制定程序比較嚴謹，可操作性較強，穩(wěn)定性也較強，比較符合地方和行業(yè)的實際，因此，只要規(guī)章規(guī)定的行政程序不與上位法相沖突，就應將其作為司法審查的依據，相反，如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，對許多行政行為的程序審查將失去法定依據，大量違反規(guī)章的具體行政行為將得不到糾正，況且將規(guī)章規(guī)定的程序作為審查具體行政行為是否合法的依據，目前已逐漸成為法院的一種普遍做法；第二，不只是《立法法》，《行政許可法》、《行政處罰法》等法律也肯定了規(guī)章作為“法”的地位，例如，《行政許可法》規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定為期一年的臨時性行政許可，而《行政處罰法》則規(guī)定規(guī)章可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰，若把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，將造成法制的不協調、不統(tǒng)一。至于規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，即使不與法律、法規(guī)、規(guī)章相沖突，也不應作為法定行政程序，因為這些規(guī)范性文件的制定具有臨時性質，穩(wěn)定性不強，隨意性較大，有些過細的程序規(guī)定可能嚴重影響行政效率，而有些規(guī)定還很可能忽視相對人的程序性權利 （尤其是當某類行政活動的程序無法律、法規(guī)、規(guī)章可依時），將其作為法定程序，不利于體現法制的嚴肅性和統(tǒng)一性。

因此，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，都屬于“非法定行政程序”，它主要存在于法律、法規(guī)、規(guī)章對某類行政活動的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的場合，并主要表現為兩種形式：一是規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序；二是行政機關在行政活動中自然形成并實際遵守的有關行政權行使程序的經驗和習慣，但未通過規(guī)范性文件加以規(guī)定。

二、非法定行政程序的功能定位

在近代“法治”觀念下，行政與立法相對分離，行政受法律控制，行政法被作為“控權法”而產生并發(fā)展。從近代到現代，人權觀念從“自由權本位”發(fā)展到“福利權本位”，[7］（p255）受此影響，“現代行政法的變化是行政法控權模式的革新，從注重行政結果的合乎規(guī)則性向注重行政行為的合乎程序性轉變。”[8］（p248）盡管在法律效力上，“非法定行政程序”不具有“法定行政程序”的剛性效力，但只要“非法定行政程序”不與“法定行政程序”相抵觸，并且符合正當程序之理念，那么它具有控權功能乃理所當然。除此之外，“非法定行政程序”的功能主要表現為補充“法定行政程序”之不足，具體有以下三個方面：

⒈彌補程序立法整體上的不足。從我國行政程序法制化的歷史來看，對行政程序極大關注進而上升為法律規(guī)范，在我國不過始于20世紀90年代，1996年的《行政處罰法》在我國行政程序立法史上具有劃時代的意義。該法不僅在行政處罰的具體程序方面具有開拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序實施，不遵守法定程序的，行政處罰無效。該法第55條還規(guī)定，違反法定程序的行政處罰，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這樣，只要是程序違法，不管實體是否正確，均可對主管人員和其他直接責任人員給予行政處分。如此規(guī)定，就會使有關行政人員重視行政程序。除了行政處罰外，近年來還通過相關立法對行政復議、行政許可等行政行為進行了系統(tǒng)規(guī)制。但是，大量的行政行為，諸如行政強制、行政指導、行政合同、行政獎勵等，尚處于程序無法可依的狀態(tài)。在這種情況下，重視“非法定行政程序”的價值和作用，無疑起到了彌補立法整體不足的功效。

⒉規(guī)制程序裁量。在現代社會，行政裁量作為公共行政的一個典型特征，已經完全滲透到行政法領域的每一個角落，從而成為了“行政法的核心問題”。[9］就行政程序而言，由于行政活動的多元化與復雜化，客觀上要求行政程序保持靈活性與多樣性，以兼顧人權保障與行政效能，因而，在法定行政程序中，立法機關往往會對某些具體程序是否進行不作僵化規(guī)定，而是賦予行政機關裁量權，由其根據具體情況決定程序的進行與否，從而形成“程序裁量”。如，《行政許可法》第46條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。”根據這一規(guī)定，某一許可事項即使屬于重大行政事項，但如果法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定必須進行聽證，該許可事項是否進行聽證，完全由行政機關裁量決定。在有程序裁量的場合，通過形成行政機關反復適用、實際遵行的“非法定行政程序”，在一定程度上可以防止程序裁量權的恣意行使與濫用，從而對法定行政程序起到良性補充。

⒊細化法定程序，保障行政活動正常運行。行政程序是由行政行為的方式、步驟以及實現這些方式、步驟的時間、順序所構成的行政過程。[10］（p335）由于立法資源有限，法定行政程序往往只是對行政過程中基本的方式、步驟、時間、順序作出規(guī)定，不可能規(guī)定行政過程的所有細節(jié)。因而，在許多情況下，僅有法定程序尚不能保證行政活動正常運行，還需要通過非法定行政程序予以細化后，方能正常運行。例如，《行政許可法》第26條規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關部門聯合辦理、集中辦理。”這一法條僅對行政許可的統(tǒng)一辦理、聯合辦理、集中辦理作了基本性的程序規(guī)定，如果不明確哪些具體的行政許可須進行統(tǒng)一辦理、聯合辦理或集中辦理，哪個部門為牽頭部門，以及牽頭部門與協辦部門進行工作銜接的具體程序，該法條的實施將只是空中樓閣。在實踐中，大多數地方政府是通過建立行政審批服務大廳，并制定相應的審批大廳工作規(guī)則（實質為非法定行政程序），來保證統(tǒng)一辦理、聯合辦理、集中辦理的有效運行。

此外，非法定行政程序還具有為程序立法作準備的功能。典型的實例為《政府信息公開條例》的制定。在該條例制定之前的相當長時間，我國各級政府在實踐中推行了村務公開、警務公開、招標公開、辦事公開等多種形式的政務公開制度，這些制度絕大多數非由法律、法規(guī)、規(guī)章建立（如村務公開系中共中央與國務院在1991年有關農村和農村工作的決定中提出，而警務公開系公安部1999年下發(fā)通知推行），其所規(guī)定的行政程序屬于典型的非法定行政程序，但是，這些制度的推行，在一定程度上保證了人民群眾的知情權，并使政府信息公開迅速成為社會關注的熱點，為《政府信息公開條例》的制定創(chuàng)造了條件。

三、對非法定行政程序的司法審查

《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一。但是，如果非法定行政程序不與法定程序相沖突 （即不違反法律、法規(guī)、規(guī)章），卻明顯失當，那么，對于依據該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院可否基于某種程序上的司法審查標準判決撤銷呢？對這一問題，《行政訴訟法》及相關司法解釋沒有作出明確的回答。從實踐來看，非法定行政程序恣意違背合理正當程序的現象比較普遍，僅以“法定程序”作為行政行為司法審查的程序性標準，尚不能給予相對人、其他利害關系人有效的司法救濟。此外，非法定行政程序本質上是行政機關在法律、法規(guī)、規(guī)章對某類行政活動的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的情況下所作的程序裁量，而在行政法理論上，當裁量權存在超范圍行使（裁量權的逾越）或者濫用（裁量權的濫用）的情形時，行政行為仍將成為法院撤銷的對象。[11］（p45）因此，無論在實踐上還是理論上，非法定行政程序即便不與法定程序相沖突，法院也應當建立某種程序上的司法審查標準來衡量相應的具體行政行為是否應予撤銷。這里的關鍵問題是應當采取何種程序上的司法審查標準？筆者認為，可以將司法審查標準歸結為 “正當程序原則”，這是因為該原則具有憲法位階的價值，“兼有指導立法、行政和司法的功用”。[12］（p1071）有學者甚至指出：“在法律、法規(guī)和規(guī)章對行政機關應當遵循的程序沒有明確規(guī)定的情況下，法院能否根據正當程序原則去審查行政行為的合法性，是觀察當前中國司法的實際職能和法律發(fā)展的一個窗口。”[13］該學者在研究了近年來最高人民法院公布的行政案例后認為，正當程序原則作為“法定程序”的補充性司法審查標準，正在逐漸獲得我國法院認同，開始成為中國法律的一部分。[14］例如，在張銀成訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案中，江蘇省高級法院就直接把“正當程序”寫進二審判決書，該判決聲稱：“行政復議法雖然沒有明確規(guī)定行政復議機關必須通知第三人參加復議，但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見……。”①此處引用的是 《最高人民法院公報》2005年第3期上刊載的該案例的文字。該案例來源于江蘇省高級人民法院行政判決書，（2004）蘇行終字第110號。如學者章劍生即認為判斷行政行為是否違反 “法定程序”的標準為：法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序為“法定程序”；在沒有“法定程序”情形時，可引入正當程序之理論輔助判斷之。參見章劍生．對違反法定程序的司法審查[J］．法學研究， 2009，（02）：150－164．

當然，確立了“正當程序原則”的司法審查標準，還必須明確該原則的具體內容，否則因該原則具有高度的抽象性而無法為法院具體適用。對于正當程序原則的具體內容，不同的學者往往有不同的理解。如，日本學者普遍認為正當程序原則包括四項：告知和聽證、文件查閱、理由附記、處分基準的設定和公布。[15］（p115）筆者認為，結合我國的實際情況，可將正當程序原則的內容確定為以下四項。

⒈公正原則。即行政機關必須平等地對待行政程序的參與人，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。它主要包含如下幾項制度：⑴回避。即與當事人有利害關系的行政人員在行政程序中有回避的義務，以免造成有偏見的事實或嫌疑，這是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。⑵辯論。當行政程序中有兩個以上利益相反的參與人時，各參與人應有平等的發(fā)言機會與陳述權利，并可相互辯論。⑶調查。行政機關應當在調查的基礎上以客觀證據來說明事實真相，防止行政人員的主觀武斷。

⒉公開原則。即行政機關應通過一定的方式讓相對人、其他利害關系人了解行政程序進行的有關情況。行政必須公開，秘密行政只會滋生腐敗。除了政府信息公開法上的公開義務外，在具體行政程序中，公開原則主要通過下列制度得到體現：⑴表明身份制度。行政行為人通過出示證件文書讓相對人、其他利害關系人了解自己的合法身份。⑵閱覽卷宗制度。行政機關應當允許相對人、其他利害關系人在行政程序中抄寫、閱覽或復印有關案卷資料，但法定不宜公開的資料除外。⑶告知制度。行政機關作出影響相對人、其他利害關系人權益的行政決定后，應當通過合理的途徑和形式，及時將行政決定的內容主動告知相對人、其他利害關系人。⑷說明理由制度。行政機關應當說明作出行政行為的事實根據、法律依據及其他理由。只有在不附具理由也能使相關人明確行政機關在事實上和法律上所作的權衡的情況下，才可以在行政行為中不附具理由。[16］（p107）

⒊參與原則。即行政機關在作出對相對人、其他利害關系人不利的行政決定前，負有聽取當事人意見的義務，不能片面認定事實，剝奪對方辯護的權利。當事人享有的這種“被聽取意見的權利”又稱為廣義上的聽證權，形式上分為正式的聽證和非正式的聽證兩種。前者指以舉行專門聽證會的形式聽取當事人意見；后者指給予當事人“陳述意見之機會”，[17］（p1091）原則上系由當事人以書面方式向行政機關提出事實上及法律上之見解，但在必要的情況下，當事人亦可以言詞陳述意見。如果某一行政行為關系廣大公眾的重大利益或者不特定行政相對人的重大利益，則應當采用正式的聽證。[18］

⒋行政自我拘束原則。即在具體的行政程序中，行政機關對于具有相同性的事件，如無正當理由，應受其“行政先例”或“行政慣例”之拘束而為相同之處理。[19］（p249）該原則系憲法上平等、誠信原則的體現。從實踐來看，由于非法定行政程序不具有“法”的剛性效力，穩(wěn)定性不強，行政機關往往在相同的情況下不給予當事人同等的程序保障（如甲、乙兩事件具有相同性，行政機關在處理甲事件時進行了聽證，而在處理乙事件卻未進行聽證），因此，強調行政自我拘束原則，有助于制約行政機關濫用程序裁量權。

筆者認為，當非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背上述正當程序原則時，對于依據該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院原則上可予以撤銷，但應視具體情況區(qū)別對待。具體而言，如果行政程序違背正當程序原則，實體處理也違法，應撤銷具體行政行為。如果行政程序違背正當程序原則，實體處理真實，則要區(qū)別處理：對于輕微違背正當程序原則的，可維持被訴具體行政行為，但法院應指出該程序瑕疵，限令行政機關改正；如果違背正當程序原則情形嚴重的，即使實體處理真實，也應撤銷具體行政行為。

除司法審查標準外，另一個值得關注的問題是：當非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背正當程序原則時，法院應以《行政訴訟法》上的何種法定理由來撤銷具體行政行為？有學者一方面肯定 “法定程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序，另一方面卻又主張仍然以“違反法定程序”之理由來撤銷具體行政行為。（這種觀點顯然存在邏輯上的自相矛盾，不宜在司法實踐中采用。筆者認為，應以《行政訴訟法》第54條第2項第5點規(guī)定的 “濫用職權”之理由來撤銷具體行政行為。這是因為，非法定行政程序本質上是行政機關在法定程序之外所作的程序裁量，而濫用職權通常與行政裁量相聯系，出現在法律沒有具體規(guī)定或者雖有規(guī)定但允許行政機關選擇裁量的場合，主要表現為職權的行使不符合法律規(guī)定的目的、有不適當的考慮、顯失公正、武斷專橫等。[20］（p1154—1155）

此外，由于非法定行政程序主要系規(guī)章以下規(guī)范性文件設定，因此，建立行政規(guī)范性文件司法審查制度，按照正當程序原則進行司法審查，對于保障相對人、其他利害關系人的程序性權利具有重要意義。這一制度可以使相對人、其他利害關系人看到某一規(guī)范性文件有可能侵害自己的程序性權利時便對該文件提起訴訟，而不是等到損害結果發(fā)生以后才獲得訴權，從而體現法律的事前警示和防范功能，而不僅僅是事后懲戒功能。

最后，需指出的是，就我國程序法制的現狀而言，行政強制、行政指導、行政合同、行政獎勵等諸多的行政領域尚無基本的程序法可依，非法定行政程序主要存在于這些領域，且往往容易忽視相對人、其他利害關系人的程序性權利，因此，加快制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，對于壓縮非法定行政程序的存在空間，防止程序裁量權的濫用，促進依法行政的全面推進，具有重要的現實意義！

[1］[13］[14］ 何海波．司法判決中的正當程序原則[J］．法學研究，2009，（01）：124－146．

[2］葉俊榮．面對行政程序法[M］．元照出版有限公司，2002．

[3］姜明安．行政訴訟法[M］．法律出版社，2007．

[4］[5］[6］ 章劍生．對違反法定程序的司法審查 [J］．法學研究，2009，（02）：150－164．

[7］[8］孫笑俠．程序的法理[M］．商務印書館，2005．

[9］周佑勇．行政裁量的治理[J］．法學研究，2007，（02）：121－132．

[10］應松年．行政法學新論[M］．中國方正出版社，2004．

[11］（日）南博方．行政法[M］．楊建順譯．中國人民大學出版社，2009．

[12］[17］翁岳生．行政法[M］．中國法制出版社，2002．

[15］[16］張興祥等．外國行政程序法研究[M］．中國法制出版社，2010．

[18］關保英．行政審批的行政法制約[J］．法學研究，2002，（06）：53－74．

[19］城仲模．行政法之一般法律原則[M］．三民書局股份有限公司，1995．

[20］江必新，梁鳳云．行政訴訟法理論與實務[M］．北京大學出版社，2009．

（責任編輯：張雅光）

Abstract：At present，when we study and discuss administrative process，we mainly concern “l(fā)egal administrative process” and neglect“illegal administrative process”．Illegal administrative process is not stipulated by laws and regulations of State Council and reguations of local governments．Illegal administrative process comes from administrative convention or is stipulated by administrative document．Illegal administrative process can supplement the defects of legal administrative process，but it often neglects the rights of parties in process．When illegal administrative process do not violate legal administrative process，the courts should review it by “due process principle”．When illegal administrative process violates “due process principle”，the courts may annul the specific administrative act by the legal grounds of “misfeasance” in the Administrative Litigation Law in 1989．

Key words：legal administrative process；illegal administrative process；judicial review；due process principle

I Llegal Administrative Process and Its Judicial Review

Jiang Min

D926．34

A

1007－8207（2011）02－0097－04

2010－11－16

姜敏 （1971—），男，四川眉山人，西南政法大學博士研究生，研究方向為環(huán)境法和行政法。