如何約定競業限制違約金等

　　如何選擇短期用工的合同類型
　　
　　HR來信：
　　我公司是一家制造型的外資企業。生產具有周期性和不確定性，工作量時大時小。最近公司訂單比較多，為此我們想招一批3個月左右的短期工來解決暫時性的缺工問題，我公司可以和這些短期工簽訂以完成一定工作任務的勞動合同嗎?是否也可以使用勞務公司的派遣員工?
　　勞達集團高級研究員陳敕赫回復(以下簡稱專家回復)：
　　用人單位如果計劃使用“短期工”，對于與勞動者簽訂的勞動合同的性質是固定期限勞動合同，還是以完成一定工作任務的勞動合同，法律上并沒有限制，而用人單位是想與勞動者建立勞動關系還是勞務關系，法律上亦無限制規定。因此，貴公司在勞動合同類型的選擇上沒有任何禁止。
　　根據《勞動合同法》的有關規定，以完成一定工作任務的勞動合同，就是以諸如完成多少工作量或者產量作為終止條件的勞動合同，何謂“完成工作任務”是此類勞動合同的核心內容，自然也就需要公司在合同中予以明確，且“完成工作任務”的考量標準需具體、可行。至于其合同期限則具有不確定性，完全取決于“完成工作任務”的標準。
　　需要提醒用人單位注意的是，上述兩類勞動合同都需要遵守《勞動合同法》第十九條第三款的規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期”。勞動合同期限超過三個月的，才可以約定試用期，具體試用期的期限需參見勞動合同法第十九條第一款的規定。
　　最后，公司針對“短期工”崗位使用勞務派遣員工，因符合《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣崗位“三性”要求中臨時性的特征，故公司是可以使用勞務派遣員工的，但是《勞動合同法》第五十八條第二款也規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。所以綜上所述，雖然公司使用勞務派遣本身不存在法律障礙，但由于勞務派遣公司的法律風險和成本過高，實踐中勞務派遣公司未必會同意合作。對比這兩種合同類型，參照貴公司的具體情形，與勞動者簽訂短期合同可能更加適宜。
　　
　　如何約定競業限制違約金
　　
　　HR來信：
　　我公司為了保持企業競爭力，擬在公司內部推行競業限制制度。如果公司按照有關勞動法律法規規定的標準支付競業限制經濟補償金，那么如果員工違反了競業限制協議，公司應當如何追究員工的違約責任，公司在競業限制協議中又應如何約定違約金的標準呢?
　　專家回復：
　　首先，國家層面的法律對于競業限制人員違反競業限制協議的違約金標準，并無明確規定，只是籠統規定雙方要在競業限制協議中進行具體約定。
　　其次，具體違約金的數額約定(包括引起糾紛后賠付)都需考量一般客觀事實、勞動者違約給當事人受損情形來衡酌。如果出現“過高或過低”的情形，當事人還可以要求法院加以調整變更。
　　再次，所謂的違約金賠償標準，即因勞動者違反競業限制協議給公司造成的損失，但是對于公司而言，其承擔的舉證責任，應包括以下四個方面：
　　其一，要證明公司遵守競業限制協議，且實際履行了支付競業限制補償金的義務；
　　其二，要證明勞動者違反了競業限制協議中的限制規定；
　　其三，要證明公司產生了相應的具體損失數額；
　　其四，要證明公司的具體損失是由于勞動者違反競業限制協議中的規定而造成的。
　　以上的舉證難度比較高，但如果公司確有自信能完成上述的舉證責任，采納約定此標準也并非完全不可行。
　　最后，在不考慮侵犯商業秘密的情況下，違約金以公司應向員工支付的競業限制補償費總額的3－5倍為宜。因為這個標準數額相對容易確認，而且相對合理，公司的損失也能得到合理范圍內的補償。
　　若員工工作內容確實涉及公司的核心商業秘密，還可以通過勞動合同約定要求員工，若離職則需提前3－6個月書面通知公司，且公司與其書面約定可以在員工提出辭職后將其調崗至非涉密崗位直至其正式辦理交接手續離開公司。這樣也可以在一定程度上限制員工掌握的公司商業秘密的前沿性以及競爭力。
　　除上述方法外，受限于法律規定，公司沒有任何理由阻攔或者限制員工的離職，故建議采取上述一種或多種方式，以實現最大程度上對公司利益的保護。
　　
　　不走報備程序，公司如何“裁員”
　　
　　HR來信：
　　我們集團旗下有二十多家子公司，最近一個子公司可能要“關停并轉”，故而需要整體裁員。根據《勞動合同法》的有關規定，公司需要提前向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，裁減人員方案經向勞動行政部門備案后才可以實施裁員，現公司既不想履行繁瑣的民主流程，也不想向勞動行政部門報告，我們如何處理會比較合適?
　　專家回復：
　　根據《勞動合同法》第四十一條的規定：“用人單位以生產經營發生嚴重困難需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。作為用人單位，的確是要遵守這樣一個原則和規定，否則就會帶來違法裁員的法律風險。
　　但需要提醒用人單位注意的是，裁員解約并不意味著公司不能依據其他事由與員工解除勞動合同，比如協商解除就完全無需走上述民主和報備程序，也不會違反任何法律的強制規定。即用人單位通過與員工協商一致解除勞動合同的，是不需要走程序和報備案的，至于裁員解約則是屬于公司單方解除勞動合同的一種特殊形式而已。
　　對于需要“裁員”既不想走繁瑣的程序，更不想驚動勞動行政部門的公司而言，需要在做好員工溝通工作的基礎上，在以法律規定為前提的條件下，具體采取以下措施：
　　首先，可以對員工進行分類，以便公司可以靈活處理不同要求和類型的員工：
　　其次，通過“協商解除”。相應提高法定補償金的標準，解除被裁員工的后顧之憂，盡可能減少裁員對員工造成的心理影響，最終實現“高效、合理、合法”解除勞動合同的目的。
　　如此操作，不但沒有違反法律的規定，也沒有違背公司的處理要求，同時還最大限度地保全了公司的合法利益。
　　
　　“未畢業學生”的范圍如何界定
　　
　　HR來信：
　　我公司為了培養員工和企業自身發展的需要，擬臨時聘用一批在校學生從事公司的實習崗位工作，但是似乎有一些特殊的法律規定來規范企業的實習生用工。在此想了解一下“未畢業學生”是否包括中專技校的在校學生，還包括其他類型學校的在讀學生么?
　　專家回復：
　　以能夠與用人單位建立起實習關系為條件的情形下，“未畢業學生”的范圍包括高等學校和中等職業學校在校學生兩部分。
　　其中，“高等學校在校生”就是通常所說的未畢業大學生，他們會受到《國務院辦公廳關于加強普通高等學校畢業生就業工作的通知》等規范性文件或條文的調整；“中等職業學校的在校學生”，就是通常意義上未畢業中專技校學生，則會受到諸如《中等職業學校實習管理辦法》等法律法規的規范與調整。
　　同時，“未畢業學生”應僅限于全日制在校的未畢業學生，而未畢業學生的定義或者說判斷標準，取決于學生與學校間的權利義務屬性，包括教育與受教育的權利，學生需遵守的學生行為規范及學校守則等等，具有相對嚴格的管理與被管理的屬性。
　　除去全日制的中、高等學校以外，諸如業余大學、網絡教育等學校與學習方式，不但沒有嚴格的選拔錄取制度，也沒有嚴格的管理行為規范，學生享有很高的自由選擇權，此類學生與教育機構間形成了更接近于民法上的培訓服務合同關系，更何況許多這類學生已經是在職的員工和勞動者，故“未畢業學生”不應包括業余大學、網絡教育、成教之類的“在校學生