論導致私分國有資產罪定罪困難的兩個問題

　　我國《刑法》第396條通過規定私分國有資產罪這一罪名來加強對國有資產的保護。但是從1997年刑法修改之后，現實情況的變化逐漸反映在案件中。表現為私分國有資產罪定罪困難，成案率低。原因主要在于兩個方面，一是國有資產存在形式的擴張以及與之相關的國有企業的定性問題：二是犯罪構成中“違反國家規定”的要求在實踐中難以掌握。
　　
　　一、國有資產存在形式的擴張與國有企業的定性問題
　　
　　最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》附則部分規定：本規定中有關私分國有資產罪案中的“國有資產”，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產。上述規定在國有資產處于政府機關、事業單位控制中的時候，并不會引起什么爭議。
　　但是當上述資產處于企業的控制中時，如果結合公司法的相關規定就會發現，所謂的投資究竟指國家由于投資獲得的股權，還是指已經成為企業資產一部分的資金或實物等?投資收益究竟是指國家由于擁有企業股權而獲得的分紅，還是企業通過生產經營所取得的利潤?
　　在國家獨資企業中，上述問題并不突出，因為可以很簡單地認定完全由國家出資設立的企業的全部資產都屬于國有資產。但是由于我國目前各種混合所有制經濟迅速發展。傳統意義上的國有企業數量迅速下降，為了解決混合所有制企業中國有資產的刑法保護問題，學術界做了很多工作。目前學術上對國有公司的認識有兩種不同的觀點。一種認為。國有公司是指“公司財產屬于國家所有的公司，包括國有獨資公司、兩個以上國有企業組成的有限責任公司、股份有限公司以及國家控股的股份有限公司。”另一種觀點認為，國有公司是指“公司財產完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的國有獨資的有限責任公司：由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司，以及由國家授權投資的機構或者授權的部門單獨作為發起人設立的股份有限公司。”兩者均同意股份有限公司可能成為國有公司，差異在于國家控股的公司是否為國有公司。
　　而在司法實踐中，2001年5月最高人民法院《關于在國有資本控股參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數額較大的，應當依照《刑法》第271條第1款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”而不定貪污罪。因此，我們可以由此推出國有資本控股、參股的股份有限公司不屬于國有公司，只有資產完全歸國家所有的公司才是國有公司。按照最高檢、最高法相關文件精神對國有企業的范圍進行一定的限制，使其資本中來源于國家的資產的“純度”與政府機關、事業單位相一致是合理的。但上述規定雖然能夠明確地劃定國有企業的界限，減少了司法實踐的困難，但卻實際上將數量極其龐大的處于混合所有制企業中的國有資產置于刑法保護的范圍之外。
　　《公司法》通過刪除“公司中的國有資產的所有權屬于國家”規定，已經在私法領域確立了國家在其所投資的企業中所有的僅僅是股權。現代企業制度下的國有企業，其組織形式是有限責任公司或股份有限公司。它們是具有法人資格的經濟組織，國家在國有企業中享有的是股權，企業的全部財產都應屬于企業，國家作為企業出資者對于企業的財產不能享有除股權之外的其他任何權利。在如此的制度設計框架下，如果借鑒公司法中關于派生訴訟的思路，明確公司以特定方式非法減損其自身財產的行為同時侵犯了公司股東特別是國有股東的權利，從而導致刑事司法機關的介入，將能夠使刑法對國有資產的特殊保護與法人對其財產的自主支配權力相銜接。
　　
　　二、對于“違反國家規定”的掌握
　　
　　《刑法》第96條規定：本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。上述條文十分明確地限制了刑法中“違反國家規定”的內容，但是實際的案件卻往往涉及很多規則空隙和下位規范。
　　在陳某受賄、私分國有資產案中，被告人在擔任山東省汶上縣交通局稽查大隊大隊長期間，將汶上縣交通局下撥到稽查大隊的辦公經費962005元以辦案補助費的名義發放給稽查大隊工作人員。法院經審理查明，本案所涉辦公經費962005元系以辦公費用名義撥付的返還款，對于該返還款的處理沒有明確的規定，多年來都是在支付各種辦公費用后平均分給工作人員，而且上述處理也通過了歷年交通局進行的審計，因此法院認為。被告人對上述費用的處理并沒有違反交通局的規定，其行為并不符合私分國有資產罪的構成要件。
　　在本案中，法院通過對涉案單位相關人員和帳目的審查，發現在這一單位具體運作過程中雖然沒有明文規定，但是確實長期存在，并且能夠認為是約定俗稱的潛規則。雖然可能缺乏足夠的論理支持，但是法院也認定了這種單位內部潛規則或者“土政策”的效力，從而將非正式規則納入了本罪的考察范圍。
　　而在張某、林某、鄭某私分國有資產案中，三犯罪嫌疑人是廈門經理學院企業管理培訓處工作人員。其所在的廈門經理學院系國有事業單位，為實施內部分配制度改革，其在為其下屬機構的企業管理培訓處施行“經濟目標責任制”，規定該處在完成學院下達的管理費指標后可以自由支配結余資金。后在與某外單位合作過程中，犯罪嫌疑人通過私下提高招生傭金的手段私自截留招生傭金收入240800元，并在犯罪嫌疑人中間私分。法院認為，由于在“經濟目標責任制”實施期間，企業管理培訓處的收支情況，按照財務制度規定仍納入學院的統一管理、核算。既是部門可以自主支配的資金也需要經過學院財務審核和院長批準。因此即使存在單位內部關于“經濟目標責任制”的相關文件，法院仍然更傾向于從制度的實際運行中發現制度的內容，從而認定上述責任制并不具有“獨立核算、自負盈虧”的特征，不是一種承包。上述行為違反國家財政收支政策的規定，構成私分國有資產罪。
　　以上述兩個案例為例，我們可以看到，在正式制度缺乏的場合，單位內部的慣例和約定成為了影響案件定性的關鍵，盡管根據刑法條文。這些內部管理和約定顯然不具備刑法上的規則效力，但是為了個別正義的實現，司法又不能無視這些潛規則。
　　但是，當內部人的利益與股東或公司利益發生沖突而又缺乏必要監督的情況，公司內部人可以憑借自己所掌握的巨大權力，做出不利于公司的自利、輕率甚至違法的行為以為自己謀取不當利益。因此筆者認為，在實際案件的辦理過程中，發案單位內部的規則不能作為該單位行為正當性的依據，而該單位與其上級機關之間存在的、特別是由其上級主管機關認可的規則則可以予以考慮，但是這些規則應當得從《刑法》第96條中包括的各種上位規范中獲得相應授權，并與這些上位規范的內容相符。因此可以說，現在司法實踐中所面臨的問題并非司法機關的問題，也無法通過司法機關獨自努力加以解決，加強各個機關間的溝通和協調將是解決問題的關