論導(dǎo)致私分國(guó)有資產(chǎn)罪定罪困難的兩個(gè)問(wèn)題

　　我國(guó)《刑法》第396條通過(guò)規(guī)定私分國(guó)有資產(chǎn)罪這一罪名來(lái)加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)。但是從1997年刑法修改之后，現(xiàn)實(shí)情況的變化逐漸反映在案件中。表現(xiàn)為私分國(guó)有資產(chǎn)罪定罪困難，成案率低。原因主要在于兩個(gè)方面，一是國(guó)有資產(chǎn)存在形式的擴(kuò)張以及與之相關(guān)的國(guó)有企業(yè)的定性問(wèn)題：二是犯罪構(gòu)成中“違反國(guó)家規(guī)定”的要求在實(shí)踐中難以掌握。
　　
　　一、國(guó)有資產(chǎn)存在形式的擴(kuò)張與國(guó)有企業(yè)的定性問(wèn)題
　　
　　最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》附則部分規(guī)定：本規(guī)定中有關(guān)私分國(guó)有資產(chǎn)罪案中的“國(guó)有資產(chǎn)”，是指國(guó)家依法取得和認(rèn)定的，或者國(guó)家以各種形式對(duì)企業(yè)投資和投資收益、國(guó)家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。上述規(guī)定在國(guó)有資產(chǎn)處于政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位控制中的時(shí)候，并不會(huì)引起什么爭(zhēng)議。
　　但是當(dāng)上述資產(chǎn)處于企業(yè)的控制中時(shí)，如果結(jié)合公司法的相關(guān)規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂的投資究竟指國(guó)家由于投資獲得的股權(quán)，還是指已經(jīng)成為企業(yè)資產(chǎn)一部分的資金或?qū)嵨锏?投資收益究竟是指國(guó)家由于擁有企業(yè)股權(quán)而獲得的分紅，還是企業(yè)通過(guò)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所取得的利潤(rùn)?
　　在國(guó)家獨(dú)資企業(yè)中，上述問(wèn)題并不突出，因?yàn)榭梢院芎?jiǎn)單地認(rèn)定完全由國(guó)家出資設(shè)立的企業(yè)的全部資產(chǎn)都屬于國(guó)有資產(chǎn)。但是由于我國(guó)目前各種混合所有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的國(guó)有企業(yè)數(shù)量迅速下降，為了解決混合所有制企業(yè)中國(guó)有資產(chǎn)的刑法保護(hù)問(wèn)題，學(xué)術(shù)界做了很多工作。目前學(xué)術(shù)上對(duì)國(guó)有公司的認(rèn)識(shí)有兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。一種認(rèn)為。國(guó)有公司是指“公司財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)家所有的公司，包括國(guó)有獨(dú)資公司、兩個(gè)以上國(guó)有企業(yè)組成的有限責(zé)任公司、股份有限公司以及國(guó)家控股的股份有限公司。”另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有公司是指“公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國(guó)家所有的公司，包括由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)單獨(dú)投資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司：由2個(gè)以上50個(gè)以下國(guó)有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，以及由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者授權(quán)的部門(mén)單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。”兩者均同意股份有限公司可能成為國(guó)有公司，差異在于國(guó)家控股的公司是否為國(guó)有公司。
　　而在司法實(shí)踐中，2001年5月最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”而不定貪污罪。因此，我們可以由此推出國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司不屬于國(guó)有公司，只有資產(chǎn)完全歸國(guó)家所有的公司才是國(guó)有公司。按照最高檢、最高法相關(guān)文件精神對(duì)國(guó)有企業(yè)的范圍進(jìn)行一定的限制，使其資本中來(lái)源于國(guó)家的資產(chǎn)的“純度”與政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位相一致是合理的。但上述規(guī)定雖然能夠明確地劃定國(guó)有企業(yè)的界限，減少了司法實(shí)踐的困難，但卻實(shí)際上將數(shù)量極其龐大的處于混合所有制企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)置于刑法保護(hù)的范圍之外。
　　《公司法》通過(guò)刪除“公司中的國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)屬于國(guó)家”規(guī)定，已經(jīng)在私法領(lǐng)域確立了國(guó)家在其所投資的企業(yè)中所有的僅僅是股權(quán)。現(xiàn)代企業(yè)制度下的國(guó)有企業(yè)，其組織形式是有限責(zé)任公司或股份有限公司。它們是具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，國(guó)家在國(guó)有企業(yè)中享有的是股權(quán)，企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)都應(yīng)屬于企業(yè)，國(guó)家作為企業(yè)出資者對(duì)于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不能享有除股權(quán)之外的其他任何權(quán)利。在如此的制度設(shè)計(jì)框架下，如果借鑒公司法中關(guān)于派生訴訟的思路，明確公司以特定方式非法減損其自身財(cái)產(chǎn)的行為同時(shí)侵犯了公司股東特別是國(guó)有股東的權(quán)利，從而導(dǎo)致刑事司法機(jī)關(guān)的介入，將能夠使刑法對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的特殊保護(hù)與法人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自主支配權(quán)力相銜接。
　　
　　二、對(duì)于“違反國(guó)家規(guī)定”的掌握
　　
　　《刑法》第96條規(guī)定：本法所稱(chēng)違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。上述條文十分明確地限制了刑法中“違反國(guó)家規(guī)定”的內(nèi)容，但是實(shí)際的案件卻往往涉及很多規(guī)則空隙和下位規(guī)范。
　　在陳某受賄、私分國(guó)有資產(chǎn)案中，被告人在擔(dān)任山東省汶上縣交通局稽查大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)期間，將汶上縣交通局下?lián)艿交榇箨?duì)的辦公經(jīng)費(fèi)962005元以辦案補(bǔ)助費(fèi)的名義發(fā)放給稽查大隊(duì)工作人員。法院經(jīng)審理查明，本案所涉辦公經(jīng)費(fèi)962005元系以辦公費(fèi)用名義撥付的返還款，對(duì)于該返還款的處理沒(méi)有明確的規(guī)定，多年來(lái)都是在支付各種辦公費(fèi)用后平均分給工作人員，而且上述處理也通過(guò)了歷年交通局進(jìn)行的審計(jì)，因此法院認(rèn)為。被告人對(duì)上述費(fèi)用的處理并沒(méi)有違反交通局的規(guī)定，其行為并不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。
　　在本案中，法院通過(guò)對(duì)涉案單位相關(guān)人員和帳目的審查，發(fā)現(xiàn)在這一單位具體運(yùn)作過(guò)程中雖然沒(méi)有明文規(guī)定，但是確實(shí)長(zhǎng)期存在，并且能夠認(rèn)為是約定俗稱(chēng)的潛規(guī)則。雖然可能缺乏足夠的論理支持，但是法院也認(rèn)定了這種單位內(nèi)部潛規(guī)則或者“土政策”的效力，從而將非正式規(guī)則納入了本罪的考察范圍。
　　而在張某、林某、鄭某私分國(guó)有資產(chǎn)案中，三犯罪嫌疑人是廈門(mén)經(jīng)理學(xué)院企業(yè)管理培訓(xùn)處工作人員。其所在的廈門(mén)經(jīng)理學(xué)院系國(guó)有事業(yè)單位，為實(shí)施內(nèi)部分配制度改革，其在為其下屬機(jī)構(gòu)的企業(yè)管理培訓(xùn)處施行“經(jīng)濟(jì)目標(biāo)責(zé)任制”，規(guī)定該處在完成學(xué)院下達(dá)的管理費(fèi)指標(biāo)后可以自由支配結(jié)余資金。后在與某外單位合作過(guò)程中，犯罪嫌疑人通過(guò)私下提高招生傭金的手段私自截留招生傭金收入240800元，并在犯罪嫌疑人中間私分。法院認(rèn)為，由于在“經(jīng)濟(jì)目標(biāo)責(zé)任制”實(shí)施期間，企業(yè)管理培訓(xùn)處的收支情況，按照財(cái)務(wù)制度規(guī)定仍納入學(xué)院的統(tǒng)一管理、核算。既是部門(mén)可以自主支配的資金也需要經(jīng)過(guò)學(xué)院財(cái)務(wù)審核和院長(zhǎng)批準(zhǔn)。因此即使存在單位內(nèi)部關(guān)于“經(jīng)濟(jì)目標(biāo)責(zé)任制”的相關(guān)文件，法院仍然更傾向于從制度的實(shí)際運(yùn)行中發(fā)現(xiàn)制度的內(nèi)容，從而認(rèn)定上述責(zé)任制并不具有“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”的特征，不是一種承包。上述行為違反國(guó)家財(cái)政收支政策的規(guī)定，構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。
　　以上述兩個(gè)案例為例，我們可以看到，在正式制度缺乏的場(chǎng)合，單位內(nèi)部的慣例和約定成為了影響案件定性的關(guān)鍵，盡管根據(jù)刑法條文。這些內(nèi)部管理和約定顯然不具備刑法上的規(guī)則效力，但是為了個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)，司法又不能無(wú)視這些潛規(guī)則。
　　但是，當(dāng)內(nèi)部人的利益與股東或公司利益發(fā)生沖突而又缺乏必要監(jiān)督的情況，公司內(nèi)部人可以憑借自己所掌握的巨大權(quán)力，做出不利于公司的自利、輕率甚至違法的行為以為自己謀取不當(dāng)利益。因此筆者認(rèn)為，在實(shí)際案件的辦理過(guò)程中，發(fā)案單位內(nèi)部的規(guī)則不能作為該單位行為正當(dāng)性的依據(jù)，而該單位與其上級(jí)機(jī)關(guān)之間存在的、特別是由其上級(jí)主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的規(guī)則則可以予以考慮，但是這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)?shù)脧摹缎谭ā返?6條中包括的各種上位規(guī)范中獲得相應(yīng)授權(quán)，并與這些上位規(guī)范的內(nèi)容相符。因此可以說(shuō)，現(xiàn)在司法實(shí)踐中所面臨的問(wèn)題并非司法機(jī)關(guān)的問(wèn)題，也無(wú)法通過(guò)司法機(jī)關(guān)獨(dú)自努力加以解決，加強(qiáng)各個(gè)機(jī)關(guān)間的溝通和協(xié)調(diào)將是解決問(wèn)題的關(guān)