內幕交易罪的認定及有關爭議問題

　　近一兩年來，嚴厲打擊內幕交易在全球資本市場風生火起。去年英國金融監管局在打擊內幕交易行動中拘捕了7名嫌疑人：今年美國證監會接連公布查獲的內幕交易案件，包括會同聯邦調查局(首次動用監聽手段獲取有關內幕交易的證據)歷時三年查獲的美國歷史上最大的對沖基金內幕交易案——帆船集團(Galleon Group)案，共有26人被提起刑事檢控，微軟、谷歌、希爾頓、高盛、可口可樂等眾多知名企業牽涉其中：在中國香港，自2008年7月首次有內幕交易者被定罪以來，現已有10人被裁定內幕交易罪名成立，其中原摩根士丹利亞洲區前董事總經理杜軍因內幕交易被香港區域法院判處入獄7年，并處以2332萬港元罰款。在中國內地，原福布斯首富黃光裕2010年因內幕交易被判有期徒刑9年，罰金6億元；原廣東中山市女市長也因內幕交易開庭審判；除屢屢爆出的案件外，去年年底，國務院辦公廳轉發了證監會、公安部、監察部、國資委、預防腐敗局五部委聯合發布的《關于依法打擊和防控資本市場內幕交易的通知》；中國證監會主席尚福林更是在公開講話中表示，當前市場監管的主要矛盾是內幕交易。
　　內幕交易似乎一夜之間成了全球資本市場的“過街老鼠”，各國證券監管機構紛紛亮出“人人喊打”的高壓態勢。在97年刑法中亮相后幾乎沉寂了近十年的內幕交易罪，曾被一些立法人士形容為懸在證券市場上空，卻似乎一直很難掉下來的“達摩克利斯頭上的劍”，現在已經開始引起司法機關、立法機關、法學界的廣泛關注，發揮起實質地震懾市場的作用。內幕交易行為已經成為市場監管者重點監管、打擊的目標。近兩年中國證監會立案稽查的案件中內幕交易案約占50％；另據不完全統計，我國已經法院判決內幕交易罪罪名成立的有10起左右，正在刑事訴訟過程中的案件還有10余件。
　　盡管打擊內幕交易已經形成一定聲勢，但是被公認為世界性難題的內幕交易案件調查工作，在我國也沒有例外。在五部委聯合發文的高壓態勢下，內幕交易案件的查處和認定依然是困難重重。它的難點在于確認泄露內幕信息和內幕信息傳遞的渠道證實起來非常困難，而且由于《刑法》和《證券法》有關內幕交易的規定相對比較粗線條，具體的條款也不完全一致，因此在“內幕信息”的確認、內幕人身份的確定、被告人主觀故意、“非法獲取”等方面的認定均存在較多的爭議。本文結合現有的內幕交易案例，通過解釋內幕交易罪中涉及的幾個重要概念，介紹內幕交易罪認定需要把握的核心環節，以及有關爭議性問題在司法實踐的具體解決方案，以期為公訴人在審查內幕交易案時提供一點參考。
　　
　　一、內幕交易罪涉及的幾個重要概念
　　
　　(一)內幕信息
　　內幕交易行政處罰和刑事判決案例中涉及到的內幕信息有公司重組、公司股權被拍賣、公司簽訂重大合同、公司紅利分配、公司高管被刑事調查、公司正在進行的重要談判破裂等等。按照《證券法》和《期貨管理條例》的規定，內幕信息是對證券期貨交易價格有重大影響的尚未公開的信息。法律法規中都有專門的條款，以列舉的方式指明內幕信息的范圍：
　　1　內幕信息的種類。《證券法》第67條、第75條規定了十九項內幕信息，概括為兩類：一是產生于上市公司內部的，由上市公司自己掌握、決定的信息，如公司年度分紅方案、每股收益，簽訂重大合同等，稱為內部性信息；另一類是產生于上市公司外部，在內幕信息醞釀過程中上市公司不一定知道的信息，如相關產業的政策(如房地產限購令政策)、借殼上市、ST上市公司被重組、收購等，稱為外部性信息。內部性信息對應的內幕信息知情人員基本上是法定的內幕信息知情人，而外部性內幕信息所對應的內幕信息知情人員有一些屬于非法定的內幕信息知情人員，需要按照《證券法》第74條第七款的規定，把相關證據材料提供給中國證監會，由中國證監會作出行政認定。
　　2　內幕信息的構成要件(內幕信息的形成)。除了依照《證券法》第67條、第75條確定信息的內容屬于內幕信息范圍，還要確認它是否具備以下特點：一是未公開性。刑法規定，內幕交易是指內幕信息公開前買賣的行為。因此，內幕交易案件中必然存在有一個內幕信息公開的環節。也正是因為內幕信息的未公開性，才使得知悉內幕信息的人可以在信息公開前搶先交易，以獲取非法利益或轉嫁損失。二是真實性，即必須是真實、準確的信息。如果是被告人與上市公司相勾結，故意發布不真實的信息，以意圖影響股價，其行為涉嫌虛假陳述、操縱市場，而非內幕交易。而且市場傳言不能認定為內幕信息，但是有一些對股票交易價格發生影響的市場傳言，公司需要發布澄清公告，在公告發布之前，公告的內容應屬內幕信息。三是重要性，即對證券期貨交易價格可能有重大影響。在判斷或審查內幕交易案件中所涉信息是否重要時，并不是以內幕信息公告之后股票漲跌多少為依據來判斷，而是以一個普通投資者的合理判斷為前提。就司法實務而言，把握以下兩點即可：一是看該信息是否屬于《證券法》第67條、第75條中列舉的內容，二是不在列舉范圍內則按該兩條最后一款的規定依法請中國證監會作出行政認定。
　　3　內幕信息敏感期。這個概念來源于中國證監會《證券市場內幕交易行為認定指引》，指內幕信息形成日至內幕信息公開日的這段時期。知悉內幕信息的人在內幕信息敏感期買賣證券期貨的行為，是內幕交易行為。
　　
　　(二)內幕信息的知情人
　　《證券法》第74條以列舉的方式規定內幕信息知情人的范圍。實踐證明，列舉的知情人并不完整，內幕信息的知情人至少還應包括因履行工作職責獲取內幕信息的人，如政府有關主管機構的工作人員：還有參與上市公司并購、重組的人等。這些沒有在74條列舉的之內的人，可依該條第七款的規定“國務院證券監督管理機構規定的其他人”，查詢相關的規定，并可依法請中國證監會作出行政認定。這些規定包括但不限于以下條款：
　　1　《股票發行與交易管理暫行條例》第81條第十四款規定，內幕人員是指任何由于持有發行人的股票，或者在發行人或者與發行人有密切聯系的企業中擔任董事、監事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監督地位和職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務，能夠接觸或者獲取內幕信息的人員。
　　2　《上市公司信息披露管理辦法》第4條規定，在內幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內幕交易。
　　3　中國證監會《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》中第3條規定，對于正在籌劃中的可能影響公司股價的重大事項，上市公司及其董事、監事、高級管理人員(或主要負責人)，聘請的專業機構和經辦人員，參與制訂、論證、審批等相關環節的有關機構和人員，以及提供咨詢服務、由于業務往來知悉或可能知悉該事項的相關機構和人員等在相關事項依法披露前負有保密義務。在上市公司股價敏感重大信息依法披露前，任何內幕信息知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內幕交易。
　　除依照以上規定來確定內幕信息的知情人身份外，還可查詢上市公司有關內幕信息的知情人登記記錄。2010年11月16日國務院辦公廳轉發五部委的《關于依法打擊和防控資本市場內幕交易的通知》要求，建立內幕信息知情人登記制度，即所有接觸內幕信息的人，都要實施登記：如實、完整記錄內幕信息在公開前的報告、傳遞、編制、審核、披露等各環節所有內幕信息知情人名單，以及知情人知悉內幕信息的內容和時間等相關檔案，供公司自查和監管機構查詢。目前各上市公司在中國證監會派出機構的督促下，陸續建立了內幕信息知情人登記制度，上市公司要將內幕知情人名錄在內幕信息公開披露后的5個交易日內向各地證監局報備，尤其是涉及并購重組、發行證券、收購、合并、分立、回購股份、股權激勵的內幕信息。
　　
　　二、內幕交易罪中核心環節的認定
　　
　　(一)知悉內幕信息的認定
　　審查內幕交易案時不僅要確認案件中的內幕信息和內幕信息的知情人，還要確認該內幕信息的知情人知悉內幕信息。即使案件中的犯罪嫌疑人是法定的內幕信息知情人，也要把他知悉內幕信息的時間、地點、方式用訴訟證據的方式固定下來。多數情況下，知悉的過程可以通過犯罪嫌疑人參與相關會議(其本人在會議紀要上的簽字)、出差記錄(公司財務報銷票據)、公司文件傳遞及審閱的記載、其他參與人的證言以及相關人員的工作記錄等等。另外，犯罪嫌疑人的交易記錄、交易習慣，特別是在內幕信息敏感期買賣相關證券期貨的時點與內幕信息起意、醞釀、傳遞與公開的時點相吻合，以及突然有集中的巨額資金的交易行為等有明顯交易異常情況也可以印證其知悉內幕信息。廣發證券原總裁董某及其弟內幕交易案中，董某在偵查階段供認其將內幕信息泄露給其弟后在審查起訴與庭審階段全部翻供，而其弟也一直否認從其兄處得悉內幕信息的事實。該案中公訴人將案中內幕信息形成的過程與董兄弟控制賬戶買賣股票的過程一一對應，并調取董弟自1993年買賣股票的交易記錄，查明其十幾年的交易記錄中，僅有的兩次較大贏利記錄均與其哥工作相關，而后一次正是該案中的內幕交易行為，獲利達數千萬元，駁斥了董弟憑技術分析及炒股經驗獲利的謊言，進一步反證了董弟知悉內幕信息的事實。這也是沒有被告人口供而認定內幕交易罪罪名成立的首個案例。事實上，在行政處罰案例中也有利用“環境證據”證實當事人知悉內幕信息，如佘鑫麒案。
　　境外在證明被告人知悉內幕信息方面，越來越多地使用技術手段，值得我們借鑒。2011年3月29日美國證監會對一名美國食品藥品監督管理局(FDA)的藥劑師梁誠一提起訴訟，指控他通過職務便利提前獲知FDA藥品審批情況，買賣相關公司股票非法牟利超過360萬美元。該案中犯罪嫌疑人知悉內幕信息的過程被調查部門事先在其電腦上安裝的監控軟件拍下，該軟件拍下梁誠一瀏覽一種名為Viibryd的抗憂郁藥物的審批文件。在幾分鐘內，梁誠一分別通過幾個人頭賬戶購買了該藥品申請人ClinicalData公司4875股股票。
　　
　　(二)內幕信息形成日(內幕信息敏感期)的認定
　　刑法規定內幕信息公開前買賣的行為，構成內幕交易。而內幕信息從起意、醞釀、談判、到達成協議，簽訂合同后公告有一段較長的時間。因此，確認內幕信息還要分析其內容基本確定下來的時間點。不同的案件判斷其內幕信息形成的時間點也是不同的。如果是簽訂重大合同等雙方意向性的事項，合同雙方在合同簽訂的基本內容，如價格、數量、時間等方面基本達成協議的日期，就是內幕信息形成日。如果是參與競拍上市公司股權或借殼、重組等上市公司股FHPVGKkcH9EzV/XNWJapnNU19h+bUnwuUIbQrQiXg3s=權發生重大變更等事項，內幕信息的確定主要依賴于收購方或是借殼方、重組方意志的情況下，收購方、借殼方、重組方有關此重大事項的方案擬訂、董事會決議形成的日期，就是內幕信息形成日。筆者認同認定內幕信息形成以內幕信息的內容基本確定為標準。因為如果在內容已經基本確定的情況下，一旦消息泄露，必然影響股價，而且內容完全確定就必須立即公告了，面臨的是內幕信息公開日，而不是形成日；另外，內幕信息公開之后，其涉及的具體事項是否能實際完成并不影響內幕信息的認定，因此，內幕信息的形成只能以內容基本確定或是相對確定為標準。
　　認定內幕信息的形成與認定犯罪嫌疑人知悉內幕信息一樣，也可以把犯罪嫌疑人的異常交易情況作為依據之一。在下文中介紹的黃光裕的案件就是一個典型的例子。
　　也有學者認為，證監會確定的內幕信息敏感期的做法并無實際意義。因為對于不同主體來說，由于處于不同的地位和背景，對同一信息的有各自不同的確定性時間點。如中國證監會2009年呂道斌等人內幕交易行政處罰案例中，案中內幕信息涉及上市公司樂山公司參與投資多晶硅項目，這一信息在2007年11月20日召開的新光硅業股東大會上最終確定。此案以該日為內幕信息形成日，認定此后相關人的交易為內幕交易，但呂道斌除外。呂道斌在樂山電力的控股股東四川電力擔任職務，掌握公司管理層對投資多晶硅項目的態度和意見，也了解公司有把握拿下該項目。因此，中國證監會認定2007年11月20日前呂買入樂山電力的行為構成內幕交易行為。同樣，在黃光裕內幕交易案中，黃在2007年9月讓某投行對鵬潤控股借殼中關村上市的可行性進行研究。但是，黃控制的股票賬戶在當年8月13日開始集中買人中關村股票。北京市第二中級人民法院在判決中這樣表述：2007年8月鵬潤控股召開會議討論了重組事宜，8月13日鵬投公司在工作報告中增加了設立中關村工作組的內容，說明已經將中關村作為重點考慮方案，但黃控制的股票賬戶在8月13日開始集中買人中關村股票的情況，對于認定8月13日作為內幕信息敏感期的起算時間更為重要。因為黃完全控制了鵬潤控股和中關村兩家公司，借殼項目是否能成功在其掌控之下。“對黃來說，只要有了想法，就具有完全的確定性。”
　　并不是所有的案件都有這樣的特殊性。原廣發證券總裁董某泄露內幕信息交易案中，公訴人認定董在2007年2月指使其弟巨額買入延邊公路時，其借殼延邊公路的內心意志已經形成，而且董可以影響董事會，操控公司管理層，使公司上市項目完全按照他的意志來實現。但法院最終采信了中國證監會出具的有關內幕信息敏感期的行政認定意見，即內幕信息敏感期起算點是公司具體借殼上市方案完成的那一日。也許身為CEO的董正青仍然是高級打工仔，不同于當家作主的首富黃光裕，而且作為首富要實現其想法，肯定比一般人的概率要大很多倍。但即使是這樣，也仍然還是需要有一個計算的起點問題。黃案中2007年8月13日之前買賣中關村股票的行為就沒有認定為內幕交易罪。就此而言，內幕信息敏感期的存在還是有現實意義的，因為其存在的前提——內幕信息形成日的確定，直接關系到內幕交易行為是否發生以及內幕交易罪的罪輕與罪重。
　　
　　(三)內幕信息公開的認定標準
　　根據《證券法》第70條，《股票發行與交易管理暫行條例》第63條、第89條第九款的規定，內幕信息的公開標準，一是通過合法的途徑，二是向社會公眾披露。任何其它的方式，如在公司大會上的講話，網絡上未經證實的傳言等不符合法律規定的公開方式，不能認定為內幕信息的公開。即使是一些基層法院的拍賣公告，可能在地方報紙上有公開，但是沒有面對市場所有的投資者，刊登在證監會指定的全國性報刊上，依然不能認定為內幕信息的公開。
　　實際上，國外一些市場監管者還會考慮到內幕信息公開后到市場投資者接收該信息的信息傳播時間，也有把內幕人在內幕信息公開后10分鐘交易股票的行為認定為內幕交易的案例。但是我國刑法明確規定，內幕交易行為只能是發生在內幕信息公告之前。不過，中國證監會以行業規則的方式，規定了上市公司董事、監事和高級管理人員在內幕信息公告后兩個交易日內不得買賣其公司股票。
　　
　　(四)非法獲取的認定
　　“非法獲取”目前沒有官方解釋，中國證監會的行政處罰案例中也沒有“非法獲取”的例子。結合中國證監會《證券市場內幕交易行為認定指引》第六條第四款關于內幕人的表述以及杭蕭鋼構案的判例，非法獲取包括但不限于以下行為：利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息CcfB3BR1Xq64O7FgfOM3HmK/ihAYhGy7GQ2EOV78c40=的行為。杭蕭鋼構內幕交易案中，法院認定被告人陳某作為原公司證券事務代表，具有一定的證券專業知識和經驗，明知羅某是內幕信息的知情人，明知“安哥拉”項目是未公開的內幕信息，積極主動地套取內幕信息，并通過刺探等手段來確定和核實該信息的準確程度和真實程度，屬于非法獲取內幕信息。
　　
　　三、有關爭議問題
　　
　　(一)犯罪主體是特殊主體還是一般主體
　　大多數觀點認為，內幕交易罪的犯罪主體是特殊主體——內幕信息的知情人，因為《證券法》對內幕信息的知情人用專門的條款，列舉的方式進行了解釋。但也有觀點認為，內幕交易罪的主體還包括，任何非法獲取內幕信息的人，這個犯罪主體是一般主體，包括任何自然人人和法人。其實這個問題可以這樣來理解：內幕交易罪的犯罪主體以特殊主體為主，但任何自然人或法人明知是內幕信息(利用內幕信息)仍然進行內幕交易的行為都有可能構成內幕交易罪。
　　
　　(二)是否需要認定“利用內幕信息”
　　刑法對內幕交易罪的規定采用罪狀表述法，其條款中沒有“利用內幕信息”的表述，而《證券法》第73條規定：“禁止內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動。”法律有不同的規定，現實也有不同的判例。黃光裕案的判決書這樣表述：“內幕交易罪侵犯的客體是國家對證券市場交易的管理制度和投資者公平交易、公開交易的合法權益。無論黃光裕在買賣中關村股票時所持何種目的，只要作為內幕信息的知情者，在內幕信息價格交易敏感期內買賣該特定證券。無論是否獲利，均不影響對內幕交易犯罪性質的認定”。而上海祖龍案的判決書并未用“無需證明利用”來駁斥辯護人關于被告人沒有主觀故意的辯護意見，而是結合案情對被告人主觀故意進行了論證：“被告人對股票投資的風險有相當的認知，其高息籌集資金買賣創興科技，意圖非常明確”，“一方面積極推進創興科技的資產注入計劃，另一方面積極組織資金用于買賣創興科技”，從而認定“本案證據確實，被告人具有利用內幕信息買賣投票的主觀故意”。
　　筆者認同“認定內幕交易罪無需證明其是否利用內幕信息”的意見，刑事定案主要依據應該首選刑法規定，且最高人民檢察院與公安部《證券犯罪認定與追訴標準》一書中關于是否需要證明被告人“利用內幕信息”的意見，與黃案判決書的意見一