操縱證券市場犯罪疑難問題研究

　　隨著我國市場經濟的蓬勃發展，金融領域中的證券市場也逐步壯大，隨之而來的是涉及證券市場的各種犯罪日趨增多。近年來，涉及該領域的犯罪呈現出專業性強，犯罪手段與方法不斷翻新的情況，相比之下，法律的相對滯后，給司法工作帶來了許多問題，面對新型犯罪，司法工作人員如何適用現有法律，對違法犯罪行為進行有力地打擊，以保護新生的證券市場健康穩步的發展，充分發揮其應有的職能與作用，是當前亟待解決的問題。
　　筆者近期在辦理我國首例以“搶帽子”交易的方法操縱證券市場犯罪的案件過程中，便遇到了如何適用法律、如何甄別因果關系等問題。筆者試通過下面的分析論證，找到解決問題的方法，厘清相關辦案思路。
　　
　　一、基本案情
　　
　　2001年8月16日，被告人汪建中在本市朝陽區工商局注冊成立了北京首放投資顧問有限公司(以下簡稱“北京首放公司”)，法定代表人汪建中，注冊資本100萬元，汪建中與前妻趙玉玲分別出資80％、20％。2002年10月，北京首放公司增資至1000萬元，二人的持股比例不變。公司登記住所為北京市朝陽區安翔南里北段健翔新村華亭嘉園A座1605室，經營范圍為投資咨詢、經濟信息咨詢、因特網信息服務等業務。
　　2004年1月15日，北京首放公司取得證券投資咨詢從業資質，基本業務是通過向社會公眾發布投資咨詢報告的方式，評價證券品種，預測市場走勢，為公眾提供投資建議。該公司發布證券投資咨詢報告的媒體覆蓋面較廣，主要包括該公司設立的首放證券網(www.shoufang.com.cn)、新浪網、搜狐網、東方財富網、全景網、《上海證券報》、《證券時報》等媒體。
　　2006年7月至2008年3月間，汪建中先后利用本人及8名親友(汪公燦、汪小麗、段月云、汪偉、何玉文、吳代祥、汪建祥、汪謙益)的身份證開立了滬、深證券股票帳戶，并先后使用上述股票賬戶在中信證券北京北三環中路營業部、國信證券北京三里河營業部、銀河證券北京百萬莊營業部、銀河證券北京月壇營業部、安信證券武漢營業部開立了17個資金帳戶用于證券交易。同時，在工商銀行開立了10個銀行賬戶，用于證券交易資金的存取和劃轉。
　　2007年1月9日至2008年5月21日間，汪建中利用其控制的上述股票賬戶和資金賬戶，共計交易證券110支，買人金額84.19億元，賣出金額86.39億元。其中，汪建中先后針對工商銀行、中國聯通、中國鋁業等38支證券，實施了共計55次“搶帽子”交易的行為，即先行買入某支或多支證券一后向社會公眾推薦該證券→再在其期待的價格上揚期間搶先賣出證券，從中獲利。
　　有證據證實，汪建中作為北京首放公司的法定代表人、總經理，對公司有控制決策權。案發期間，其先行買入某支或多支證券：然后在買人當天，其會在公司例行召開的集體討論會上，要求分析師在股評分析報告中加入推薦該證券的信息，后利用公司對外發布股評分析報告之機，通過新浪網、搜狐網、《證券時報》、《上海證券報》等多家知名媒體和網站向公眾推薦其買入的證券；此后，在其期待的價格上揚期間(經查絕大部分是在買人后的第二個交易日)搶先賣出該證券。
　　經審查，汪建中實施上述“搶帽子”交易的行為，共計55次，買人金額52.6億余元，賣出金額53.86億余元。其中，交易盈利45次，獲利1.5億余元：交易虧損10次，虧損2500余萬元，共計凈獲利1.25億余元。
　　
　　二、存在問題
　　
　　針對汪建中的“搶帽子”交易行為，能否適用我國刑法第182條中“以其他方法操縱證券市場的”規定，對其定罪處罰?該條款中的入罪條件之一為“情節嚴重”，情節嚴重的標準是什么?汪建中的“搶帽子”交易行為同證券市場的量價變化，是否存在法律上的因果關系?中國證監會在刑事立案審查前，已對汪建中操縱汪券市場的違法《(證券法)》行為進行了行政處罰(沒收其違法所得1.25億余元，并處以罰款1.25億余元)，根據這一事實，能否依“一事不再罰”原則，不再追究其刑事責任?
　　我國刑法規定的操縱證券市場罪，是指以法律明令禁止的各種方法，操縱證券市場，情節嚴重的行為。《刑法修正案(六)》第11條明確規定了操縱證券市場的四種行為：
　　1　單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量的(連續交易操縱)；
　　2　與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量的(約定交易操縱)；
　　3　在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量的(洗售操縱)；
　　4　以其他方法操縱證券市場的。
　　汪建中的行為不符合上述1-4項的規定，而關于能否適用“以其他方法操縱證券市場的”規定來認定其構成操縱證券市場罪，存在以下幾個問題：
　　
　　第一，法律依據問題。
　　
　　對于“搶帽子”交易的行為，刑法沒有明確規定為操縱證券市場的行為。本案偵查機關認定的主要依據是中國證監會的認定意見：犯罪嫌疑人汪建中利用其控制的證券投資咨詢機構向公眾推薦證券的特殊地位和影響，在公開推薦前買人證券，公開推薦后賣出，人為影響或意圖影響證券交易價格以牟取巨額私利，擾亂了正常的市場交易秩序，侵害了公眾投資者的利益。汪建中的上述行為違反了《證券法》第七十七條第一款第(四)項禁止的“以其他手段操縱證券市場”的規定，并涉嫌構成《中華人民共和國刑法》第一百八十二條規定的操縱證券市場罪。
　　而證監會的認定依據雖然引用了《證券法》，但也是適用了“其他”條款，實質上其依據的是《中國證券監督管理委員會證券市場操縱行為認定指引(試行)》(以下簡稱《指引》)的相關規定，即證券市場操縱行為。但該《指引》并非行政法規，也不對外公開，僅是證監會證券行政執法的指導性文件。并且，該指引中規定的操縱行為要求“影響證券交易價格或者證券交易量”，而本案由于“搶帽子”交易行為本身的特點，不像其他典型的操縱市場案件那樣有明顯的量價變化，因此，本案是否屬于《指引》規定的市場操縱行為存在爭議。
　　
　　第二，“情節嚴重”的認定標準問題。
　　
　　本罪要求“情節嚴重”才能入罪，而關于“情節嚴重”的認定標準，沒有明確的法律規定。盡管2008年3月5日最高人民檢察院、公安部頒布了《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》，對操縱證券、期貨市場行為的追訴標準作了規定。但列舉的各種標準，均不能對本案汪建中的行為結果是否達到“情節嚴重”作出明確界定。
　　
　　第三，因果關系問題。
　　
　　汪建中“搶帽子”交易行為與證券交易價格、交易量異常之間，是否具有必然的因果關系呢?
　　根據《指引》的相關規定，證券市場操縱行為，是指行為人以不正當手段，影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。影響證券交易價格或者證券交易量，是指行為人的行為致使證券交易價格異常或形成虛擬的價格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異常或形成虛擬的交易量水平。所稱致使，是指行為人的行為是證券交易價格異常或形成虛擬的價格水平，或者證券交易量異常或形成虛擬的交易量水平的重要原因。
　　從上述中國證監會證券行政執法的指導性文件所規定的內容分析，在行政執法過程中，認定行為人的行為是操縱證券市場的行為，要求證實交易價格或交易量的異常同行為人的行為具有重要的關聯關系。
　　從法理上分析，認定行為人的行為構成犯罪，也要求必須有證據證實該行為同行為結果之間，存在必然的因果關系。但由于本案中的“搶帽子”交易的行為特點，不同于以往典型的操縱證券市場行為，前者是通過先持有、后公開推薦股票、再賣出，實現獲利，后者則是借助資金、持股優勢等實施連續交易、約定交易或者通過洗售操縱，實現獲利。
　　典型的操縱證券市場行為，可以通過收集一段時間內，相關證券交易價格和交易量的數據，印證該證券是否受到操縱行為的操縱，但汪建中實施的“搶帽子”交易行為對相關證券交易價格和交易量的影響，通過現有技術不能取得充足的證據加以證實，無法排除汪建中薦股的同時，存在其他影響證券量價變化的因素。
　　基于上述三個問題，一種意見認為，汪建中實施的“搶帽子”交易行為不能適用刑法第182條的規定定罪處罰。
　　
　　三、分析意見
　　
　　“搶帽子”交易操縱是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。
　　汪建中在2007年1月至2008年5月間，實施了“搶帽子”交易行為55次，交易金額高達上百億元，非法獲利1.25億余元，其行為擾亂了證券市場秩序，侵害了刑法所保護的法益，具有社會危害性，應當受到刑事處罰。
　　我國刑法三大基本原則之一，即罪刑法定原則，可以概括為法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。應當正確理解：刑法不可能對現實生活中的各種情況加以事前規范，特別是在市場經濟領域，不可能做到一一列舉，因此，立法者通過規定“其他”條款，為司法者自由裁量提供了法律依據。當然，司法機關也不能據此就無限擴大“其他”的外延，無限制的發揮自由心證，而是要根據立法本意，謹慎適用自由裁量權。
　　結合本案，對于刑法第182條不完全列舉的例示性規定，只要證實“以其他手段操縱證券市場”的情形與列舉的三種操縱市場情形類似、具有“相當性”，就可以適用該條款。汪建中通過實施“搶帽子”交易的手段，實現操縱證券市場的目的，其實質同刑法列舉的典型的操縱市場是一樣的。典型的操縱是利用資金優勢或持股優勢實現對市場的操縱，而汪建中則是利用其本人的名氣、知名度、影響力等地位優勢、公眾的信賴以及知名網絡、報刊等媒體受眾廣泛等優勢，對外公開推薦證券，影響投資者對市場和趨勢的判斷，從而實現操縱市場的目的。
　　當然，由于本案行為的特殊性，使得汪建中對于市場的操縱能力及程度與刑法明示的三種典型市場操縱手段存在一定的差別，但這并非本質差別。且中國證監會出具的認定意見也將汪建中“搶帽子”交易的行為界定為“以其他手段操縱證券市場”的行為。對于刑法已作了“其他”規定，而在實踐中出現的具有爭議的新型手段，作為行業主管部門做出的認定應是具有法律效力的，故本案的操縱行為基本可以認定。
　　關于本案是否滿足“情節嚴重”的構成要件的問題，筆者認為，所謂情節嚴重，司法實踐中一般是指非法獲取不正當利益數額巨大；轉嫁風險行為給其他投資者造成損失數額巨大；行為導致證券市場動蕩，影響當地社會穩定等多種情形。犯罪嫌疑人汪建中利用上述優勢，影響投資者的判斷，從中獲利，行為本身破壞了證券市場公平、公正、公開的原則，實施“搶帽子”交易金額高達上百億元，個人非法獲利上億元，其行為擾亂了證券市場秩序，情節特別嚴重，具有嚴重的社會危害性，應當受到法律的處罰。
　　關于因果關系問題，中國證監會出具的《相關證券價格和交易量波動情況的分析報告》顯示，北京首放公司咨詢報告(含有汪建中推薦股票的內容)發布后，相關證券(推薦的股票)的交易價格和交易量在整體上出現了較為明顯的上漲。即個股開盤價、當日均價明顯提高；集合競價成交量、開盤后1小時成交量成倍放大：全天成交量大幅增長；當日換手率明顯上升：參與買入賬戶明顯增多；新增買入賬戶成倍增加。上述結論是客觀真實的，應當說不排除有其他因素會影響相關證券的量價變化，但不可否認的是汪建中采用“搶帽子”交易的方式操縱證券市場的行為，影響了相關證券的交易價格和交易量的變化，使其不能真實反映市場供求關系，人為扭曲了市場價值規律。
　　汪建中作為知名股評人，被廣大投資者稱為“股神”“汪鐵嘴”，其利用自己的名氣、知名度和影響力等優勢、通過北京首放公司的特殊地位和影響、利用知名網絡、報刊等媒體受眾廣泛的優勢，對外公開推薦證券，影響投資者對市場和趨勢的判斷，引誘廣大投資者盲目跟進，其結果則造成該證券交易量上升，交易價格被人為拉高。
　　因此，汪建中實施的“搶帽子”交易行為，是影響該證券量價變化的重要原因之一。其操縱證券市場的違法行為同證券市場的量價變化是有因果關系的。
　　最后，關于一事不再罰原則的理解，筆者認為，該原則是法理學上的概念，是指對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則，目的在于防止重復處罰，體現“過罰相當”的法律原則，以保護行政相對人的合法權益。
　　但行政處罰與刑事處罰是兩個不同的法律范疇，被告人的行為構成刑事犯罪的，就應到受到刑罰的懲處，很多法律規定中都會明確寫明“什么情況，由什么部門或機構予以處罰：構成犯罪的，依法追究刑事責任。”可見，受過行政處罰的，并不必然排斥刑法對其行為的懲處，例如許多涉稅犯罪，就是在海關給予行政處罰后，如果構成犯罪的，移送司法機關接受刑事處罰。在司法實踐中，甚至有些行政處罰是刑事處罰的前置要件。因此，不能因為受到了行政處罰，就否定其刑事的可罰性。
　　汪建中的行為構成刑法第182條之規定，就應當以操縱證券市場罪追究其刑事責任，至于此前的行政處罰，僅應作為量刑情節，在量刑時予以考慮。
　　綜上所述，汪建中主觀上具有操縱證券市場的犯罪故意，客觀上實施了以“搶帽子”交易方式操縱證券市場的犯罪行為，數額特別巨大，情節特別嚴重，其行為構成我國刑法第182條規定的操縱證券市場