服務政府的行政法屬性

　　【摘要】建設服務政府，迫切需要通過一系列具體的制度機制來支撐與體現，這對法學、尤其是行政法學提出了現實的要求，要讓其更具有可操作性就必須與行政法治相結合。因此，服務政府必須重視提供制度性的公共服務，而其作為一種價值導向理念，本身也具有某些行政法的屬性，包括：法律保留屬性、補償公平屬性和參與屬性。
　　【關鍵詞】服務政府 行政法 法律保留 公平補償 公民參與
　　在歷史上行政可以分為三種模式：統治行政、管理行政和服務行政。“服務行政是政府為了維持人們的生活、增進人民的福利，以促進社會運轉和發展為目的，向公民提供公民個人與市場機制所不能自行提供的公共服務，以保障公民基本生活的一種行政方式。”①黨的十六大報告把政府職能歸結為“經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務”四大方面。因此，服務政府應提供三種類型的服務：一是提供經濟性的公共服務。比如，有效的宏觀調控和嚴格的市場監管。二是提供社會性的公共服務。比如，基本公共醫療、公共教育和社會保障。三是提供制度性的公共服務。經濟社會的發展應該具有可預測性，以使人們對自己的行為作出合理的安排。②建設服務政府，迫切需要通過一系列具體的制度機制來支撐與體現，這對法學、尤其是行政法學提出了現實的要求。“從行政法學的角度來認識服務型政府的內涵，就是強調服務型政府的法治屬性。”③比如政府為什么應該是服務政府、如何保證政府是一個服務政府、如果政府違背了服務政府的要義又當如何處理等問題。“服務政府”雖然不是法的概念，但作為一種價值導向理念，我們仍然可以追尋一些服務政府的行政法屬性。
　　法律保留屬性
　　最早提出“法律保留”概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶，他認為法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。④與“法律優先”不同的是，法律優先僅具有消極意義，即要求行政行為只要不抵觸法律就可以了。而一旦遇上法律沒有作事先規定的情況，法律優先原則就發揮不了作用。而“法律保留”則更具有積極意義，它不僅要求行政機關的行為不和法律相抵觸，還要求行政機關必須在取得法律授權的情況下才可以實施相應的行為，就是說行政行為的實施必須有法律依據。
　　“憲法的基本權利要求保護公民合法權益是與法律保留相應的，只有通過法律或根據法律加以限制行政權的實施才能全面保護公民的財產和自由。”法律保留原則確立的最初目的就是為了限制行政權對公民權的干涉。而從服務政府的理念出發，法律保留應該適用于全部行政領域，所有行政行為包括給付行為都必須具有法律根據，即全部保留說。⑤但目前為止，法律保留原則在我國并沒有予以很好的貫徹執行。其表現主要有三方面：其一，立法不足造成公民基本權利難以得到切實保障。公民的基本權利應該包括人身權利、財產權利和政治權利。而《立法法》僅規定，限制公民人身自由和剝奪公民政治權利的強制措施和處罰為法律的“絕對保留”；對非國有財產的征收為法律的“相對保留”；而公民的言論、出版、集會等政治權力不屬于保留的范疇；公民的平等權、宗教信仰自由、受教育權等基本權利也不屬于“法律保留”的范疇，這些權利均可能被行政機關的立法所限制或者剝奪。其二，有關規范明顯違反法律保留原則。如長期以來頗受爭議的勞動教養制度。法律保留作為一種制度本身同樣也需要其他法律制度與程序加以保障。其三，立法不作為。服務行政本質上是社會本位、公民本位，政府應該依據社會和公民的需要作為是否訂立規范的標準。“防止行政機關侵犯立法機關的立法權和防止立法機關的立法懈怠應當是法律保留的兩個功能。”“法律保留”對立法機關而言既是一項權力也是一項義務。但《立法法》的表述卻僅將其表述為一項“權力”。這樣一來，如何借鑒西方國家的“立法催生條款”等措施來督促行政機關完成應該完成的立法事項就顯得非常重要了。
　　補償公平屬性
　　根據憲法，法律必須對國家的各項權力予以明確規定，以防止國家的公權力隨意侵犯公民的私權利。但如果具有相當正當的理由，則公權力可以對私權利予以一定限制甚至剝奪，比如為了公共利益的需要。但從服務政府的理念出發，即使具有相當正當的理由也并不意味著行使公權力就不需要付出任何代價。行政機關拒絕補償等于是變相剝奪了人民的權益，與侵害行政無異。“公共權力在任何時候都只能因為它依照法律規則所作的服務而被認為合法，而不能因為它的起源而被認為合法。”⑥正因如此，給予公正補償也是近現代民主憲政國家的通常做法。《日本憲法》第29條、法國《人權宣言》第17條以及美國憲法第五修正案等都明確規定了公正補償原則。
　　在我國，憲法修正案第二十條、二十二條雖然規定國家為了公共利益，可以依照法律規定對土地和私有財產實行征收或者征用并給予補償，但都只是對補償原則的抽象規定。涉及行政補償內容的規范性文件的立法位階仍然比較低，配套制度里出現漏洞、空白等情況還比較多。其中一個明顯的不足就是關于行政補償標準的缺失。行政補償標準指補償義務機關根據法律規定，考慮社會公平和正義原則，依法裁量，對被補償權利人進行補償的計算方法和依據。現行行政補償立法對補償標準的規定主要有四種模式：一、“適當補償”，如《中華人民共和國土地管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》；二、“相應補償”，如《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》；三、“合理補償”，如《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》、《城市私有管理房屋管理條例》；四、“完全補償”，如《土地管理法》。⑦雖然《土地管理法》中規定了體現“完全補償”原則內容的條文——“征地如果補償的費用不能使需要安置的農民保持原有生活水平，可以增加安置補助費”，但在實踐中也并不理想。
　　不管是相應補償、合理補償還是完全補償都是為了公平的實現。公平就是使補償與損失相平衡，把受害人的損失控制在最小的范圍內。服務政府要求行政法上的補償必須在公共利益的增進與個人利益的保護之間維系動態平衡，盡可能彌補被征收人的實際損失。⑧公正補償原則至少應當包含兩個方面的內容：一是保護個人權利不因公權力的介入而惡化，二是消除極端個人主義的弊端。因為國家對個別主體的過分不合理補償也是對廣大公民的一種不公平。
　　參與屬性
　　現代社會的典型特征之一是利益多元化，公民參與法律表達利益的過程就是對多元利益進行整合的過程。“人們參與社會活動的根本目的是為了安全地享受他們的財產，而達到這個目的的重要工具和有效手段就是那個社會所制訂的法律。”⑨法律應當代表許多人的利益，不但要維護這些利益的價值判斷而且要尊重各種不同利益的實際重要性。⑩盡管代表制民主較之于參與制民主有很多優越性，但代議機關的主要任務是立法，執法的任務落在行政機關身上。而隨著科技的發展，各種問題越發復雜化和專業化，代議機關不可能處理所有問題。因此只能將大量需要專門知識、專門經驗、專門技能的問題授權或委托給行政機關，由行政機關通過制定規范性文件的方式來處理，這樣就勢必導致代議機關立法權的萎縮，行政機關行政權的擴張。而行政機關的行政行為是否始終代表民眾的權益，代議機關又無從考證，不斷擴張的行政權就這樣游離于有效的監督之外。
　　服務政府下的社會秩序應該是回應的、能動的、有效的。只有公民參與，法律才能實現回應各種社會需要和愿望的工具價值。只有通過公民參與，才能使法律不光作為權力合法性的工具，更重要的是成為公民權益與自由實現的手段，從而實現服務政府的宗旨。但是服務政府背景下所強調發展的參與原則決不是要以參與制民主去取代代議制民主，決不是要取替人民代表大會制度或議會制度，不是完全的民粹主義。服務行政理念下的參與，是在進一步完善代議制民主的前提下擴大公民對公共事務的直接參與，是以參與制民主完善代議制民主，法的制定、實施、修改過程中都應有公民或其組織的身影，且要反映和體現他們的意志和利益。（作者單位：重慶市行政學院）
　　
　　注釋
　　①蔡樂渭：“服務行政基本問題研究”，《江淮論壇》，2009年第3期，第45頁。
　　②李振海，任宗哲：“西部地區基本公共服務均等化：現狀、制度設計和路徑選擇”，《西北大學學報（哲學社會科學版）》，2011年第1期，第5頁。
　　③王從虎：“我國服務型政府的行政法分析”，《中國行政管理》，2007年第6期，第33頁。
　　④［德］奧拓·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，北京：商務印書館，2002年，第72頁。
　　⑤翁岳生：《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年，200頁。
　　⑥［法］里昂·狄驥：“憲法論”，張學仁等編譯：《西方法律思想史資料選編》（中譯本），北京大學出版社，1983年，第607頁。
　　⑦舒小慶：“我國行政補償制度的反思與重構”，《求實》，2007年第11期，第74頁。
　　⑧薛剛凌：“補償公平：立法的核心價值追求”，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》，2011年第32（1）期，第8頁。
　　⑨［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳，瞿菊農譯，北京：商務印書館，1964年，第82頁。
　　⑩［荷］克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，上海：商務印書館，1936年，第54頁。