掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體身份認定問題研究

　　本文案例啟示：對掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體身份的認定，應(yīng)當先確定掛靠型企業(yè)的性質(zhì)，即從工商注冊資料、實際出資主體、經(jīng)營管理活動、財產(chǎn)分配方式、風(fēng)險責(zé)任負擔(dān)五個方面綜合判斷。如果是國有性質(zhì)，需進一步考察其是否符合普通貪污罪的犯罪構(gòu)成要件；如果是私營性質(zhì)，則需考察其是否符合特別貪污罪的“受委托”的要求。如果均不符合．便可得出不構(gòu)成貪污罪的結(jié)論。
　　
　　[基本案情]李某通過與某國有雜志社下屬的國有獨資公司甲公司簽訂了投資合作協(xié)議，成為了甲公司分公司乙公司的實際控制人。按照協(xié)議約定，乙公司是隸屬于甲公司的非法人機構(gòu)，但甲公司不向乙公司注入任何資金，也不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。乙公司由李某全額出資設(shè)立，經(jīng)濟獨立，自負盈虧，每年向甲公司上繳管理費，并按每筆業(yè)務(wù)收費總額向甲公司交付業(yè)務(wù)費提成。據(jù)此．乙公司以甲公司名義，承攬了大量業(yè)務(wù)，從中收取服務(wù)費上千萬元。李某將乙公司的部分收入轉(zhuǎn)移到個人賬戶或其他無關(guān)單位賬戶，予以占有。
　　在本案定性上，存在兩種意見。第一種意見認為，乙公司為國有企業(yè)。李某為受委托管理國有資產(chǎn)的人員．應(yīng)當認定為貪污罪。第二種意見認為，乙公司為掛靠性質(zhì)的私營企業(yè)，李某作為分公司的實際出資人，不能認定其涉嫌貪污罪。從上述兩種意見分歧可以看出，本案爭議的焦點為李某的主體身份認定問題，即掛靠型企業(yè)負責(zé)人涉嫌貪污罪主體身份認定的問題。對此，我們應(yīng)當綜合考察影響定罪的相關(guān)因素，逐一厘清各種可能的情況，最終確定判斷模式。
　　一、掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體身份牽涉范圍
　　《刑法》第382條分兩款規(guī)定了普通貪污罪和特別貪污罪．兩者在構(gòu)成要件上是有區(qū)別的。從犯罪主體角度而言．普通貪污罪要求主體必須為國家工作人員，特別貪污罪的主體一般為非國家工作人員。這種區(qū)別對于掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體身份的認定，有著非常的指引作用。
　　(一)普通貪污罪的規(guī)定
　　《刑法》第382條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。這是對普通貪污罪的規(guī)定，要求主體必須具有國家工作人員的身份。這里的國家工作人員，《刑法》第93條將其概括為兩類：第一類是在國家機關(guān)從事公務(wù)的人員。第二類又包括三種：1、在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務(wù)的人員：
　　2、國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；3、其他依照法律從事公務(wù)的人員。
　　(二)特別貪污罪的規(guī)定
　　《刑法》第382條第2款規(guī)定，受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。這是對特別貪污罪的規(guī)定，不要求具有國家工作人員身份，只要符合貪污罪的主客觀特征，就可以認定構(gòu)成貪污罪。
　　(三)掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體涉及的范圍
　　在掛靠型企業(yè)負責(zé)人的主體身份的認定上，其范圍主要涉及三類人員：1、在國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員：2、國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員：
　　3、受國有公司、企業(yè)委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
　　由此可見，通過上述分類，可以得出對掛靠型企業(yè)負責(zé)人涉嫌貪污罪主體判斷時所要考慮的兩個重要因素：1、對掛靠型企業(yè)性質(zhì)的判斷；2、對“受委托”的理解。
　　二、對掛靠型企業(yè)性質(zhì)的判斷
　　掛靠型企業(yè)性質(zhì)的認定是判斷其負責(zé)人主體身份的重要因素。也就是說，如果是國有性質(zhì)的公司或企業(yè)，就可以認定為貪污罪的犯罪主體；反之，我們就不能認定其具備貪污罪的主體身份。
　　(一)司法解釋和相關(guān)規(guī)定
　　2010年12月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第七條“關(guān)于國家出資企業(yè)的界定”中指出：“是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的．應(yīng)遵循‘誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)’的原則界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實際出資情況不清楚的．可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。”1996年7月19日國家工商行政管理局《關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)有關(guān)問題的答復(fù)》第2條規(guī)定：“重新核定企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)應(yīng)重新審查企業(yè)開業(yè)登記時提交的文件材料所反映的財產(chǎn)所有權(quán)、資金來源、分配形式。分別情況予以處理”。1987年，國家工商行政管理局就曾在《關(guān)于處理個體合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領(lǐng)有集體企業(yè)(營業(yè)執(zhí)照)問題的通知》中指出：“司法機關(guān)在審理刑事案件或經(jīng)濟糾紛案件涉及企業(yè)性質(zhì)問題時，應(yīng)本著實事求是的精神向司法機關(guān)介紹，什么性質(zhì)就是什么性質(zhì)。”同年12月31日最高人民法院印發(fā)的《八省市法院審判貪污、受賄、走私案件情況座談會紀要》指出，“近年來出現(xiàn)了以承包、租賃形式經(jīng)營的企業(yè)以及個體企業(yè)依靠集體企業(yè)，其性質(zhì)有時難以區(qū)分。在審理這些企業(yè)中出現(xiàn)的貪污案件時，首先要分清其性質(zhì)是屬于集體還是個體．或是名為集體實為個體。其次要看是侵吞公共財物還是占有實質(zhì)上屬于個人所有的財物。”
　　(二)判斷企業(yè)性質(zhì)需要考察的因素
　　根據(jù)上述司法解釋和相關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實踐．可以從以下五個方面來判斷掛靠型企業(yè)的性質(zhì)：
　　第一，工商注冊資料。通常我們確定一個企業(yè)是否為國有性質(zhì)，最直接的就是看企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上企業(yè)性質(zhì)的登記情況。例如，本案分公司在工商部門的登記為全民所有制非法人企業(yè)。從法律性質(zhì)上看，乙公司應(yīng)該為國有性質(zhì)的企業(yè)。但是，我們認定企業(yè)的性質(zhì)不能僅依工商注冊資料上的登記，應(yīng)當進一步結(jié)合其他因素綜合考察，從實質(zhì)把握企業(yè)的性質(zhì)。
　　第二，實際出資主體。從司法實踐看，出于各種原因，一些企業(yè)雖然在工商管理部門登記的性質(zhì)為國有性質(zhì)，但是實際出資人并不是國家，最為典型的就是掛靠型企業(yè)。正如本案，甲公司不向乙公司注入任何資金，乙公司由李某全額出資設(shè)立，一般可將乙公司界定為私營企業(yè)。因此，在判斷上我們應(yīng)當堅持“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則，客觀地進行判斷。
　　第三，經(jīng)營管理活動。在經(jīng)營管理上，如果國有公司、企業(yè)只提供銀行賬戶、代辦各種營業(yè)手續(xù)等生產(chǎn)經(jīng)營條件，而生產(chǎn)資金的籌集、生產(chǎn)場地的確定、生產(chǎn)人員的雇請等都由承包者個人完成，承包者自主經(jīng)營、自負盈虧進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，這類承包人，就不能以國家工作人員論，因為這種承包組織的性質(zhì)，實際上是個體經(jīng)營者為發(fā)展橫向經(jīng)濟聯(lián)系，而利用國有公司、企業(yè)的名譽從事經(jīng)營的個體經(jīng)濟。因而，掛靠型企業(yè)與被掛靠的上級主管單位是否存在行政上的隸屬關(guān)系．是否是獨立的經(jīng)營實體，是判斷掛靠型企業(yè)是否具備國有性質(zhì)的重要因素。就本案而言，乙公司為隸屬于甲公司的非法人分支機構(gòu)，形式上是國有單位甲公司的下級單位，但經(jīng)核實如果乙公司與甲公司事實上沒有行政隸屬關(guān)系，就可以認定乙公司為獨立的私營公司。
　　第四，財產(chǎn)分配方式。在分配方式上，一般表現(xiàn)為掛靠型企業(yè)與被掛靠的單位之間簽訂掛靠協(xié)議，掛靠單位以被掛靠單位的名義從事經(jīng)營活動的同時。自主經(jīng)營、自負盈虧，僅需按約定向被掛靠的單位定期繳納一定的管理費。本案中，乙公司經(jīng)濟獨立，自負盈虧，每年向甲公司上繳管理費，并按每筆業(yè)務(wù)收費總額向甲公司交付業(yè)務(wù)費提成。這可說明乙公司具有獨立的財產(chǎn)分配權(quán)，不受其“上級”單位的管理。
　　第五，風(fēng)險責(zé)任負擔(dān)。通常情況下，雙方會在協(xié)議中約定，掛靠型企業(yè)在經(jīng)營中自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險．被掛靠的單位對掛靠型企業(yè)不承擔(dān)任何經(jīng)濟責(zé)任。就本案而言，在協(xié)議中明確約定“經(jīng)濟獨立、自負盈虧”，因此乙公司的企業(yè)風(fēng)險責(zé)任最終是由其本身來承擔(dān)。與甲公司無關(guān)。甲公司只有收取管理費和業(yè)務(wù)費分成的權(quán)利，并不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
　　綜上所述，對掛靠型企業(yè)性質(zhì)的考察，應(yīng)當綜合上述五個方面的因素來進行。不能只考慮某一、兩個因素，忽視其他因素，也不能只從表面上或形式上進行考察，而忽視從實質(zhì)上進行全面把握。
　　三、對“受委托”理解
　　在對企業(yè)性質(zhì)考察之后，我們需要對掛靠型企業(yè)負責(zé)人是否符合受委托的情形進行考察，以確定可否構(gòu)成特別貪污罪。
　　(一)“受委托”的含義
　　2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出。“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的‘受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)’，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。
　　認定行為人屬于受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員．應(yīng)當符合以下五個條件：1、委托主體為國有單位，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。2、受委托主體為非國有單位的人員。一般認為，受托人原本不具有國家工作人員的身份，而是基于委托才取得了管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的權(quán)利。3、委托關(guān)系具有合法性。一是要有實質(zhì)的合法性，即必須是委托某人從事合法的經(jīng)營、管理活動，而不是進行違法犯罪活動；二是程序的合法性．即必須有有權(quán)實施委托行為的組織或負責(zé)人按照規(guī)定的方式和程序來進行。4、委托的對象為國有資產(chǎn)。1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》第四條第五款指出，“本規(guī)定中有關(guān)私分國有資產(chǎn)罪案中的‘國有資產(chǎn)’，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。”關(guān)于國有資產(chǎn)的認定，需要由有權(quán)管理的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門進行鑒定。5、委托雙方以合同的形式確定權(quán)利義務(wù)。委托合同可能表現(xiàn)的形式多種多樣，但其主要內(nèi)容應(yīng)為管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)，委托方和受托方應(yīng)為民事上平等的法律關(guān)系。
　　(二)“受委托”與“受委派”的區(qū)別
　　受委托和受委派在實踐中經(jīng)常會發(fā)生混淆。因此，這里有必要進行澄清，同時對受委托和受委派的理解，關(guān)系到對掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體身份的認定。
　　2003年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第一項第二款指出：“所謂委派．即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作。都可以認定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。”
　　從上述定義中，我們可以看出，受委派的人員既可以是國有單位的人員，也可以是非國有單位的人員；而受委托的人員一般為非國有單位的人員。這是兩者的第一點區(qū)別。第二點區(qū)別在于，委派帶有行政性，被委派者與委派單位具有行政隸屬關(guān)系；而受委托的委托單位和被委托方之間是一種平等的民事主體關(guān)系。第三點區(qū)別是受委派可以因委派而具有國家工作人員主體身份；而受委托則不能使被委托人具有國家工作人員的身份。
　　上述受委托和受委派的區(qū)別，對于判斷掛靠型企業(yè)負責(zé)人主體身份的認定有一定的影響。這就要求我們考察掛靠型企業(yè)負責(zé)人原來是否為國有單位的人員，掛靠后是否具有國家工作人員的身份，掛靠單位與上級主管單位是否具有行政隸屬關(guān)系，侵占的財產(chǎn)是否為國有財產(chǎn)等。就本案而言，李某是否構(gòu)成受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員呢?首先，我們要考察李某在與甲公司形成掛靠之前是否具有國家工作人員的身份。其次，在與甲公司形成掛靠關(guān)系之后，李某是否因此取得了國家工作人員的身份。再次，我們要判斷乙公司的資產(chǎn)是否為國有資產(chǎn)。
　　四、結(jié)語
　　
　　通過前面的分析，我們可以得出掛靠型企業(yè)負責(zé)人是否具備貪污罪主體身份的認定模式：第一步，確定掛靠型企業(yè)的性質(zhì)。如果是國有性質(zhì)，則需進一步考察其是否符合普通貪污罪的犯罪構(gòu)成要件。如果是私營性質(zhì)．則可以排除適用普通貪污罪的情形。第二步，在排除普通貪污罪的適用后，需考察其是否符合特別貪污罪的“受委托”的要求。如果符合，需進一步考察是否符合特別貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，如果不符合，則可得出不構(gòu)成貪污罪的結(jié)論。
　　具體到本案，雖然工商注冊材料中注明乙公司的性質(zhì)為國有性質(zhì)，但綜合考察后，由于乙公司資金來源于李某個人。經(jīng)營管理上與甲公司不具有實質(zhì)的行政隸屬關(guān)系，財產(chǎn)分配上具有獨立性，對外獨立承擔(dān)責(zé)任，因此，可以認定甲公司與乙公司的關(guān)系為掛靠關(guān)系，乙公司為私營企業(yè)，李某不具有國家工作人員的主體身份。此外，因為乙公司為非國有單位，其財產(chǎn)為私營性質(zhì)，不是受委托管理、經(jīng)營的國有財產(chǎn)，也不能從這一方面認定李某具有國家工作人員的身